Commande publique - Catherine Bergeal annonce une actualité 2009 chargée pour les acheteurs

Malgré l'adoption des quatre décrets de décembre 2008, le rythme des réformes en matière de marchés publics devrait rester soutenu et le programme de 2009 promet d'être chargé. Lors du 144e colloque de l'Apasp, organisé ces 17 et 18 mars autour du thème "Les évolutions et les nouveautés du droit des marchés publics", Catherine Bergeal, directrice des affaires juridiques de Bercy, a présenté ce "menu de l'année 2009" en annonçant l'adoption au cours de l'année à venir de cinq textes relatifs au droit de la commande publique. Afin d'éclairer le débat, Catherine Bergeal est également revenue sur les récentes modifications adoptées à la fin du mois de décembre 2008.

Le point sur les quatre décrets de décembre 2008

Dans le cadre du plan de relance de l'économie française initié par le président de la République début décembre, quatre décrets devant permettre d'accélérer et de simplifier la commande publique ont été publiés. Ces décrets concernent les différentes étapes d'un marché public : l'augmentation des seuils a permis d'intervenir en début de procédure ; les mesures relatives à la suppression de la CAO et de la seconde enveloppe raccourcissent quant à elles les étapes intermédiaires de la procédure ; enfin, la réduction des délais de paiement des collectivités intervient en fin de marché.
Catherine Bergeal a tenu à préciser que si la mise en oeuvre des décrets de décembre a été particulièrement rapide, la réforme n'a en aucun cas été menée dans la précipitation, toutes les mesures adoptées ayant été discutées et étudiées de longue date. De nombreux groupes de travail s'étaient en effet penchés sur ces différentes dispositions tout au long de l'année 2008. Ainsi, a-t-elle expliqué, lorsque le gouvernement a annoncé un plan de relance de l'économie assorti d'une simplification du droit de la commande publique, les services de la DAJ n'ont eu qu'à présenter un "panier de mesures" susceptibles de répondre à cet objectif.
Néanmoins, la rapidité d'adoption des textes n'a pas permis d'empêcher quelques erreurs de rédaction qui devraient être prochainement "nettoyées" par décret. Catherine Bergeal invite d'ailleurs les acheteurs publics à signaler ces erreurs par mail à la DAJ...

Bonnes pratiques, toilettages, mises en conformité avec le droit européen

Le premier texte annoncé pour 2009 concerne le futur guide des bonnes pratiques élaboré à l'attention des acheteurs publics. Ce document en cours de rédaction devrait se présenter sous la forme d'un mémento ou guide d'application du CMP et devrait être adopté par voie de circulaire avant la fin du premier semestre. Ce guide semble d'autant plus nécessaire que l'Etat et les collectivités territoriales font face à plusieurs modifications importantes liées à l'augmentation des seuils ainsi, surtout, qu'à la suppression de la CAO pour l'Etat et à la possibilité offerte aux collectivités de déléguer à l'exécutif la passation de tous les marchés quel que soit leur montant (mesure qui revient en définitive à supprimer la CAO pour les marchés des collectivités). En notant que ce document ne contiendra aucune mesure contraignante et se contentera d'apporter des précisions à titre indicatif.
Le deuxième texte, également attendu pour la fin du premier semestre, devrait concerner la Commission des marchés de l'Etat. Son rôle sera désormais limité à des fonctions consultatives mais la nouvelle "Commission des marchés" pourra désormais donner un avis sur les marchés des collectivités territoriales d'un montant supérieur à un million d'euros, dans le but notamment de seconder le contrôle de légalité exercé par le préfet. Catherine Bergeal a précisé à ce sujet que l'augmentation des seuils pour les marchés de travaux n'a pas impacté le décret de février 2008 qui soumet les marchés des collectivités de plus de 206.000 euros au contrôle de légalité. Autrement dit, la transmission de ce type de marchés au préfet reste obligatoire.
Le troisième texte, qui devrait être transmis au Conseil d'Etat dans les prochains jours pour une mise en oeuvre au premier semestre, viendra toiletter les "scories" des décrets du mois de décembre 2008. Entre dix et vingt articles du code devraient être retouchés pour corriger ces oublis. Ce décret devrait par ailleurs permettre de régler le problème du délai de "gel" (ou délai de standstill) de 10 jours imposé avant la notification du marché, sauf dans les cas relevant de l'urgence. A l'heure actuelle, le droit français n'est pas en conformité avec la réglementation européenne et le gouvernement souhaitait attendre la transposition de la nouvelle directive Recours pour y remédier. Mais suite au récent avis motivé de la Commission européenne, le code sera en définitive directement modifié par décret pour répondre aux exigences communautaires. Une autre modification, induite cette fois par la sévérité d'une récente jurisprudence du Conseil d'Etat, devrait permettre aux entreprises d'établir a posteriori que leur représentant a bien la capacité de signer le marché.
Le quatrième texte porte sur "l'ordonnance Concession" et vise une fois encore à mettre le droit français en conformité avec le droit européen. Le texte est prévu pour juillet prochain.
Enfin, le cinquième texte devrait transposer la directive Recours. L'habilitation accordée au gouvernement prenant fin en juillet 2009, le texte sera adopté avant cette date. Il ne devrait toutefois entrer en vigueur qu'en décembre 2009. Pour rappel, la transposition devrait introduire en droit français un dispositif innovant incluant un nouveau référé contractuel (qui se cale strictement sur les dispositions de la directive) et une modification du référé précontractuel (lequel devient automatiquement suspensif jusqu'à ce que le juge se prononce).

Délit de favoritisme et Code de la commande publique

S'agissant du délit de favoritisme, Catherine Bergeal s'est une nouvelle fois déclarée favorable à un recentrage sur le délit intentionnellement commis. Elle a rappelé qu'une réforme du délit de favoritisme est en cours de discussion dans le cadre de la proposition de loi Warsmann mais que les nombreux amendements déposés rendraient le texte difficilement applicable s'il venait à être adopté en l'état. En revanche, le projet de Code de la commande publique n'a semble-t-il pas été repris dans le cadre de cette proposition de loi mais rien ne s'oppose à une adoption ultérieure.
Enfin, pour répondre aux inquiétudes relatives au relèvement à 20.000 euros du seuil des marchés sans formalités ni publicités préalable, la directrice de la DAJ a vivement conseillé aux acheteurs de prendre toutes les précautions nécessaires pour s'assurer de la traçabilité de leurs procédures. Les acheteurs sont donc invités à conserver scrupuleusement une trace des courriers, devis ou échanges mails.

L'Apasp