Commande publique - Un grand cru 2008 pour les acheteurs... et une bonne année 2009
L'actualité de la commande publique a été particulièrement riche en 2008 : publication des nouveaux seuils communautaire et du nouveau CPV ; adoption de la loi LME qui offre la possibilité aux acheteurs publics de réserver une partie de leurs marchés "technologiques" aux PME innovantes ; adoption de la loi du 28 juillet 2008 sur les PPP qui introduit, entre autres, un troisième critère relatif à l'efficience ; modification du référé précontractuel avec l'arrêt du Conseil d'Etat "Smirgeomes" du 3 octobre ; décret de relance de la dématérialisation et, pour finir, adoption du plan de relance et de son volet réglementaire réformant le Code des marchés publics.
Cette dernière réforme, d'application immédiate est destinée à "alléger et simplifier" le droit des marchés publics. C'est certainement cette réforme qui aura le plus d'impact sur les pratiques quotidienne des acheteurs publics puisqu'elle modifie assez largement les seuils applicables à certaines catégories de marchés et allège un certain nombre de procédures, non sans difficultés. Précisons à ce propos que la suppression de la seconde enveloppe pourrait s'avérer problématique dans le domaine de la dématérialisation. En effet, les plateformes d'acheteurs sont conçues pour recevoir des plis informatiques séparés et il semble donc difficile de supprimer cette exigence du jour au lendemain.
Et pour 2009 ?
Une grande partie des projets lancés en 2008 ont pu être menés à terme. Mais tous n'ont pu être concrétisés et c'est notamment le cas des nouveaux CCAG. Prévus initialement pour la fin de l'année 2008, la directrice des affaires juridiques de Bercy (DAJ) a fait savoir lors de la session plénière de l'OEAP qu'elle souhaitait que ceux-ci soient officiellement lancés avant le premier semestre 2009. La complexité de ces textes et la seconde concertation engagée en 2008 pour chacun des projets (MI, FCS, PI, TIC et travaux) oblige en effet la DAJ à étudier avec la plus grande attention les nombreuses contributions des différents partenaires de la commande publique.
Un autre projet, annoncé en 2007 puis abandonné en 2008, pourrait finalement être remis à l'ordre du jour en 2009. Il s'agit du projet de Code de la commande publique regroupant l'ensemble des textes relatifs à l'achat public. En toute hypothèse, le gouvernement pourrait profiter de l'habilitation accordée par le Parlement lors du vote de la loi sur les PPP pour mener à bien ce projet par voie d'ordonnance.
La transposition de la directive Recours doit également être finalisée avant le 20 décembre 2009. Cette transposition, qui devrait également intervenir par voie d'ordonnance (sur le fondement de la même habilitation), aura certainement des conséquences importantes pour les acheteurs publics. Le référé précontractuel devrait ainsi devenir systématiquement suspensif, interdisant de ce fait au pouvoir adjudicateur de signer le contrat dès qu'un recours est engagé. Un référé contractuel sera en outre créé pour permettre aux candidats évincés de demander l'annulation du contrat dans un délai de six mois maximum à compter de la notification du marché. Rappelons également qu'en cas d'erreur au stade de la procédure de passation, l'annulation devrait être systématique (sauf si le juge se base sur des motifs d'intérêt public), éventuellement accompagnée d'amendes financières prononcées à l'encontre du pouvoir adjudicateur.
Enfin, l'article 45 de la loi MOP, qui autorise les collectivités à ne pas faire application de cette loi dans leurs rapports avec leurs établissements publics, devrait être "ajusté avant juillet 2009", toujours par voie d'ordonnance. Il s'agit en définitive de préciser que cette dérogation n'est possible que lorsque les conditions permettant de qualifier un contrat de "in house" sont réunies. Toujours dans le domaine des prestations intégrées, rappelons qu'une proposition de loi relative aux sociétés publiques locales, présentée au début du mois de décembre, pourrait permettre de répondre aux critères communautaires du "in house".
L'Apasp
