CMP 2006 - Relancer la dématérialisation des marchés publics : ce que prévoit le futur décret... et ce qu'il ne résoudra pas

La Direction des affaires juridique de Bercy a annoncé, lors de la réunion de l'atelier de l'Observatoire économique de l'achat public (OEAP) sur la dématérialisation des marchés publics du 18 octobre 2008, que le nouveau décret sur la dématérialisation des marchés publics serait publié avant la fin de l'année. Ce décret, qui vise à "affiner" les outils mis en place par le code de 2006 et à relancer le processus de dématérialisation, devrait "clarifier" certains articles du Code des marchés publics (CMP) et proposer de "nouveaux outils" de dématérialisation.

Les mesures d'application immédiate

La principale "nouveauté" des mesures annoncées consiste à élargir dès à présent la dématérialisation aux Mapa. Après publication du décret, les dispositions de l'article 56 du CMP pourront être appliquées à tous les marchés publics, quel que soit leur montant. L'application de ces mesures aux marchés de faibles montants est déjà possible mais le code ne le précise pas de manière explicite, ce qui n'incite pas les acheteurs publics à en faire usage pour leurs Mapa.
Le décret, accompagné d'un arrêté d'application, devrait assez largement modifier la rédaction de l'article 56 du CMP. Il s'agit notamment de préciser que l'usage de la copie de sauvegarde (article 56-I) s'applique aussi bien aux marchés formalisés qu'aux Mapa. Il sera également indiqué que le pouvoir adjudicateur peut préciser, dans le règlement de consultation de ses Mapa, le mode de transmission des candidatures retenu sans toutefois pouvoir refuser, et ce jusqu'en 2010, une candidature ou une offre qui n'aurait pas respecté son choix. Il s'agit enfin de rappeler que l'expérimentation qui autorise sous certaines conditions le pouvoir adjudicateur à exiger un  mode de transmission par voie électronique pour certains de ses marchés (Mapa compris) prendra fin au 1er janvier 2010.
Le décret devrait en outre apporter des précisions sur les modalités de transmission des candidatures et des offres. L'article 56 disposera désormais que la présentation des offres se fera en une seule fois et sous la même forme. Une entreprise ne pourra transmettre une partie de son offre sous forme papier et une autre partie sous forme électronique, ou encore transmettre deux offres, l'une sous forme papier et l'autre sous forme électronique, en réponse à un même avis de marché publié par un même pouvoir adjudicateur. Si néanmoins cela devait arriver, seule la dernière offre reçue pourra être enregistrée et ce, quelque soit son mode de transmission.
Enfin, l'arrêté d'application du décret apportera des précisions sur les conditions d'utilisation et de sécurisation de la signature électronique du marché par le pouvoir adjudicateur ainsi que sur la dématérialisation du certificat de cessibilité.

Les mesures applicables à échéance de 2010-2012

Certaines des mesures annoncées n'entreront en vigueur que dans deux ans ou quatre ans. Dès le 1er janvier 2010, tous les pouvoirs adjudicateurs devront mettre en ligne les avis de publicité et les documents de consultation des entreprises (DCE) sur leur profil d'acheteur pour les marchés de plus de 90.000 euros HT. Ils pourront également exiger, s'ils le souhaitent, une réponse électronique et ce, quelque soit le montant et l'objet du marché. 
Comme l'avait annoncé la directrice de la DAJ au mois d'octobre, les offres des entreprises répondant aux marchés informatiques de plus de 90.000 euros devront obligatoirement être transmises par voie électronique et le pouvoir adjudicateur sera tenu de les accepter. Le formalisme retenu pour les marchés informatiques de plus de 90.000 euros sera le même que celui des marchés formalisés et la signature électronique par l'entreprise candidate sera par conséquent obligatoire. Pour rappel, dans le cadre des autres types de MAPA, le formalisme requis pour les réponses par voie électronique est moins exigeant et le pouvoir adjudicateur peut, en fonction de l'objet et du montant du marché, exiger ou non une signature électronique de la part des entreprises candidates.
Enfin, au 1er janvier 2012 le pouvoir adjudicateur ne pourra plus refuser, toujours pour les marchés de plus de 90.000 euros HT, de recevoir les documents de candidats envoyés sous format électronique. Cette mesure, appliquée aux marchés formalisés depuis 2005 (article 56-III du CMP) sera donc élargie, à l'échéance de 2012, aux MAPA de plus de 90.000 euros hors taxes.
Ces nouvelles dispositions restent limitées aux marchés de plus de 90.000 euros HT car les acheteurs des petites collectivités ne sont pas encore suffisamment familiarisés avec les outils de la dématérialisation. Selon la DAJ, ces nouvelles mesures constituent une première étape destinée à permettre aux acheteurs publics de s'accoutumer à ces nouveaux outils. Il pourrait néanmoins être envisagé d'élargir par la suite ces dispositions aux marchés supérieurs à 4.000 euros HT.

L'Apasp

Des questions restées en suspens

Toutes les difficultés techniques rencontrées par les acheteurs publics ou les entreprises candidates ne seront certainement pas résolues par le futur décret.
La question de la procédure à suivre en cas d'échec de transmission des documents reste en effet posée. Plusieurs solutions sont envisageables. Il est possible de considérer qu'il relève de la responsabilité de l'entreprise de se prémunir d'un échec de transmission de ses fichiers en veillant à la bonne qualité de sa connexion internet. En revanche, si l'échec provient d'un défaut survenu sur la plateforme du pouvoir adjudicateur, une prolongation du délai applicable à tous les candidats devrait alors être envisagée.
Concernant les entités adjudicatrices non soumises au code des marchés publics, la question de l'application de ces nouvelles mesures à leurs marchés demeure soulevée. Il semblerait que les entités adjudicatrices visées dans la deuxième partie du code de 2006 seraient soumises au nouveau décret mais que celles visées par l'ordonnance de du 2 juin 2005 ne seraient pas concernées.
Qu'en est-il également des modalités de transposition de la directive Recours ? La directive précise en effet que dans le cadre des marchés dématérialisés, le délai pour informer les candidats de la décision d'attribution du marché est fixé à 10 jours, au lieu de 15. Mais l'information des candidats devra-t-elle se faire par échange papier, par mail ou encore via la plateforme d'échange ?
Enfin la principale interrogation et non la moindre concerne la question de la signature électronique du pouvoir adjudicateur et la sécurisation de la signature électronique des entreprises. La certification de la signature électronique peut également poser problème au regard du droit communautaire puisque les exigences particulières imposées aux entreprises, y compris étrangères, pour obtenir un certificat auprès d'un organisme figurant obligatoirement sur la liste publiée sur le site de la Direction générale de la modernisation de l'Etat (DGME) risque de limiter l'accès des entreprises européennes et étrangères aux marchés publics français.