Commande publique - Le Code des marchés est censuré : vive le Code des marchés !
Le commissaire au gouvernement Nicolas Boulouis l'avait annoncé, le 11 juin dernier: la mesure visant à fixer un minimum de candidats PME admis à présenter une offre pour un marché public n'est pas conforme aux principes qui régissent la commande publique. L'arrêt du 9 juillet du Conseil d'Etat ne devrait pas surprendre les spécialistes qui considéraient cette mesure comme peu orthodoxe... Déjà en juin 2006, le conseiller d'Etat Alain Ménéménis annonçait cette censure. Le Conseil d'Etat a par ailleurs, conformément aux conclusions du conmmissaire au gouvernement, annulé le point 16.1.1 de la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du Code des marchés publics, "en tant qu'il précise que sont inclus dans le champ de l'article 135 les marchés par lesquels une personne publique confie à un tiers l'exploitation d'un réseau fixe".
L'égal accès aux marchés ?
Avec les articles 60, 65 et 67 du Code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur pouvait fixer un nombre minimum de petites et moyennes entreprises admises à présenter une offre, sous réserve que le nombre des petites et moyennes entreprises retenues en application des critères de sélection des candidatures soit suffisant. Ce "Small Business Act" à la française fait partie d'un paquet de dispositions présentées fin 2005 par le gouvernement et visant à faciliter l'accès des marchés publics aux PME. Parmi elles, l'absence de références n'est plus un critère éliminatoire. Le recours à l'allotissement, d'abord "quasi obligatoire", devient recommandé sur les préconisations du Conseil d'Etat avant la publication du décret du 1er août 2006. Pour la mesure du nombre minimum de candidats PME, le Conseil d'Etat précise dans son arrêt du 9 juillet que "considérant qu'en autorisant les pouvoirs adjudicateurs, dans le cadre des procédures d'appel d'offres restreint, de marché négocié et de dialogue compétitif, à fixer un nombre minimal de petites et moyennes entreprises admises à présenter une offre, les dispositions des articles 60, 65 et 67 conduisent nécessairement à faire de la taille des entreprises un critère de sélection des candidatures ; qu'un tel critère qui n'est pas toujours lié à l'objet du marché revêt un caractère discriminatoire et méconnaît le principe d'égal accès à la commande publique".
La discordre entre le gouvernement et le Conseil d'Etat sur le Code des marchés semble connaître aujourd'hui son dernier rebondissement mais la chronique sur la place des PME dans la commande publique pourrait connaître de nouveaux épisodes. Le 3 juillet dernier, à l'occasion de sa déclaration de politique générale, le Premier ministre rappelait : "Pour l'accès aux marchés publics, nous demanderons à l'Union européenne de négocier une dérogation en faveur de nos PME comme l'ont obtenue les Etats-Unis, le Japon et le Canada."
Clémence Villedieu
Pour Jean-Marc Peyrical, président de l'Apasp, "la version 2006 du code est sauvée"
"En termes de sécurité, il est important de souligner que le Code des marchés publics version 2006 n'a nullement été fragilisé par cette décision du Conseil d'Etat. La légalité du code est paradoxalement confirmée par l'annulation des dispositions permettant, dans le cadre des procédures restreintes, de fixer un nombre minimal de petites et moyennes entreprises à présenter une offre ; une telle annulation étant prévisible au vu du caractère manifestement discriminatoire des dispositions concernées. Pour le reste et hormis l'annulation relativement anecdotique des dispositions de la circulaire du 3 août 2006 relatives à la réglementation applicable aux marchés par lesquels une personne publique confie l'exploitation d'un réseau à un tiers, les autres dispositions du code ont été maintenues même celles concernant des services juridiques. Le Conseil d'Etat a en effet estimé que les règles de mise en concurrence instaurées par le Code des marchés publics n'étaient pas incompatibles avec les règes et principes applicables à la profession d'avocat s'agissant notamment des principes d'indépendance et de déontologie qui s'imposent à eux. Notamment, le fait que les avocats soient tenus de produire des renseignements ne comportant pas de mentions nominatives afin de respecter le secret professionnel qui s'impose à eux, ne constitue pas une discrimination illégale. A ce jour, donc, le code apparaît sauvé, les marchés passés sur son fondement étant sécurisés sauf, peut être, ceux qui ont mis en place les discriminations positives en faveur des PME, ce qui doit tout de même être relativement rare. On reste néanmoins en attente d'une éventuelle contestation du code par les instances communautaires, ce qui apparaît tout à fait probable au vu des précédents concernant les Codes de 2001 et 2004."
