Commande publique - Négociation en procédure adaptée : jusqu'où peut-on aller ?

La possibilité de négocier les offres avec les candidats est l'une des principales caractéristiques des marchés à procédure adaptée (Mapa). Mais l'impact que peuvent avoir ces négociations sur le contenu et les caractéristiques des offres remises par les candidats ne sont pas clairement définies par le Code des marchés publics (CMP). Le député Daniel Fidelin a donc demandé au ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi de lui apporter des précisions sur "les conditions dans lesquelles les pouvoirs adjudicateurs peuvent conduire les négociations […] sans exposer leurs consultations à des risques juridiques".

Sur quoi porte la négociation ?

Les négociations peuvent-elles aboutir à "ce que les offres remises fassent l'objet de modifications très substantielles, de nature à en bouleverser l'économie et à les faire regarder comme des offres différentes de celles initialement remises" ? Les services du ministère rappellent que "la négociation peut porter sur tout objet utile à l'acheteur public pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse". La négociation peut donc conduire le candidat "à modifier substantiellement son offre de telle sorte que son économie s'en trouve bouleversée". En revanche, la négociation ne doit pas avoir pour effet de modifier l'objet ou les conditions initiales d'exécution du marché.

Peut-on demander à un candidat de régulariser son offre ?

Le ministère précise que postérieurement à la date de remise des offres, le pouvoir adjudicateur peut demander à un candidat de régulariser son offre lorsque celle-ci ne comporte pas les pièces administratives et techniques exigées. Le principe d'égalité de traitement des candidats impose toutefois que cette demande de régularisation "s'adresse à l'ensemble des candidats ayant remis une offre irrégulière".

Avec qui négocier ?

Le principe d'égalité de traitement des candidats interdit d'engager, postérieurement à la date limite de remise des offres, les négociations avec un candidat ayant remis une offre inappropriée. Le pouvoir adjudicateur peut en outre décider de n'engager des négociations qu'avec les candidats dont les offres, à l'issue d'un premier classement, ont été jugées les meilleures. Il est donc possible d’écarter de la négociation les offres inacceptables ou irrégulières, "pourvu que cette possibilité, le nombre des opérateurs admis à la négociation et les critères de la présélection aient été mentionnés dans les documents de la consultation".

Un agent du pouvoir adjudicateur peut-il conduire les négociations ?

Enfin, les négociations peuvent-elles être librement conduites par tout agent du pouvoir adjudicateur ou est-il nécessaire de prévoir une délégation de signature ? Les services du ministère rappellent que les négociations n'impliquent pas que le pouvoir adjudicateur prenne une décision. Par conséquent, en l'absence de règles particulières imposées par les textes organiques ou statutaires régissant l'organisation interne du pouvoir adjudicateur, "la personne qui les mène n'a pas besoin de bénéficier d'une délégation de signature".

Les avenants aux Mapa ne sont pas soumis à l’avis de la CAO

Dans une réponse publiée le même jour au Journal officiel, le ministère de l’Economie rappelle que "l'article 19 de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit a complété l'article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995, lequel dispose désormais que les avenants aux marchés publics qui n'ont pas initialement été eux-mêmes soumis à la commission d'appel d'offres (CAO) ne sont pas soumis à l'avis de cette dernière. En conséquence, les avenants aux marchés publics qui, conformément aux dispositions des articles 26 et 28 du Code des marchés publics, ont été passés selon une procédure adaptée et pour lesquels la commission d'appel d'offres n'a pas été consultée ne sont pas soumis, quel que soit leur montant, à l'avis de la commission d'appel d'offres".

L’Apasp

Références : Question n° 70215 de M. Daniel Fidelin publiée au JO le 2 février 2010, réponse du ministère de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi publiée au JO le 4 mai 2010 ; Question n° 68986 de Mme Valérie Rosso-Debord publiée au JO le 19/01/2010, réponse du ministère de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi publiée au JO le 4 mai 2010.