Commande publique - Mise au point concernant les règles générales de passation des marchés à procédure adaptée

Bernard Piras, sénateur de la Drôme, a récemment interrogé le ministère de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi (Minefe) afin d'obtenir des précisions concernant les règles de passation des marchés à procédure adaptée (Mapa).

Possibilité de limiter le nombre de candidats à un marché passé selon la procédure adaptée

Dans le cadre d'une procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut-il décider de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre ? Le cas échéant, doit-il indiquer dans l'avis d'appel public à la concurrence et/ou dans le règlement de la consultation les critères selon lesquels ces candidats seront retenus ?
Le Minefe rappelle que le principe de transparence des procédures, fixé à l'article 1er du Code des marchés publics (CMP), s'impose à l'ensemble des marchés publics, y compris aux marchés passés selon une procédure adaptée. L'article 52-II du CMP précise par ailleurs que "lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre, il procède à la sélection de ces candidats en appliquant aux candidatures retenues [...] des critères de sélection non-discriminatoires et liés à l'objet du marché relatifs à leurs capacités professionnelles, techniques et financières. Ces critères sont mentionnés dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation". Par conséquent, même dans le cadre des marchés à procédure adaptée, ces critères doivent être indiqués dans la publicité ou, en cas d'absence d'envoi d'un avis de publicité, dans le document tenant lieu de règlement de la consultation.

Réponse du Minefe à la question écrite 07297 de Bernard Piras (JO Sénat, 7 mai 2009).

Enonciation des critères de choix pour les marchés passés dans le cadre d'une procédure adaptée

Dans le cadre d'un Mapa, en l'absence de pondération des critères de choix de l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur public peut-il se contenter d'énoncer les critères de choix sans aucun ordre d'importance ou est-il tenu de les hiérarchiser ?
Selon les services du Minefe, "dans le souci de respecter les principes généraux de la commande publique rappelés à l'article 1er du Code des marchés publics et notamment le principe de transparence des procédures, les candidats à un marché passé selon une procédure adaptée doivent être informés, dès le début de la procédure, des conditions dans lesquelles le pouvoir adjudicateur procédera à la comparaison des offres des candidats et retiendra un candidat plutôt qu'un autre". De fait, si le pouvoir adjudicateur prévoit plusieurs critères de sélection des offres, il ne peut se contenter d'énoncer les critères sans indiquer leur ordre d'importance en les hiérarchisant ou leur affectant une pondération. (Voir à ce propos l'arrêt du Conseil d'Etat du 30 janvier 2009, Agence nationale pour l'emploi, 290236).

Réponse du Minefe à la question écrite 07295 de Bernard Piras (JO Sénat, 7 mai 2009).

Recours à la négociation pour les marchés passés selon la procédure adaptée

Pour engager des négociations avec les candidats ayant remis une offre dans le cadre d'un Mapa, l'acheteur public doit-il obligatoirement avoir spécifié dans le règlement de la consultation que les offres seront négociées ?
Selon les services du ministère, l'article 28 du Code des marchés publics dispose que, pour la passation d'un marché en procédure adaptée, "le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre". Cette disposition doit néanmoins être combinée avec l'article 42 du Code des marchés publics qui prévoit que "pour les marchés passés selon une procédure adaptée, le règlement de la consultation peut se limiter aux caractéristiques principales de la procédure et du choix de l'offre". Or, le recours à la négociation est une des "caractéristiques principales de la procédure". Par conséquent, le pouvoir adjudicateur est tenu de mentionner le recours à la négociation dans l'avis de publicité ou dans les documents de la consultation.

Réponse du Minefe à la question écrite 07293 de Bernard Piras (JO Sénat, 7 mai 2009).

Elimination des candidats à un marché passé selon la procédure adaptée avec négociation

Dans le cadre d'une procédure adaptée avec négociation, l'acheteur public doit-il procéder, comme dans le cadre d'une procédure négociée classique (article 66-V du CMP), à l'élimination des candidats ayant présenté une offre inacceptable avant d'engager des négociations avec les candidats restant en lice ?
Pour les services du Minefe, "il s'agit là d'une disposition de bon sens". En effet, une offre inappropriée reste "une offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur et peut, de ce fait, être assimilée à une absence d'offre". Ainsi, même si le pouvoir adjudicateur se contente de s'inspirer de la procédure négociée (c'est-à-dire qu'il ne s'y réfère pas expressément et qu'il n'est pas tenu d'appliquer l'ensemble des dispositions des articles 65 et 66 du CMP), "il serait naturellement conduit à prendre la même décision de rejet de l'offre avant d'engager la phase de négociation avec les offres admises par lui à la négociation".

Réponse du Minefe à la question écrite 07294 de Bernard Piras (JO Sénat, 7 mai 2009).

Recours à la procédure négociée pour les marchés de travaux en-dessous de 5.150.000 euros HT

Suite au relèvement du seuil de 206.000 euros HT à 5.150.000 HT en dessous duquel les marchés publics de travaux peuvent être passés sous forme de Mapa, les acheteurs publics peuvent-ils encore décider de passer un marché de travaux d'un montant inférieur à 5.150.000 euros HT en procédure négociée ?
Les services du Minefe précisent que "pour un marché de travaux d'un montant inférieur à 5.150.000 euros, le pouvoir adjudicateur peut s'inspirer des modalités de passation de la procédure négociée, sans en appliquer toutes les modalités, à condition qu'il ne s'y réfère pas expressément". En effet, si le pouvoir adjudicateur s'y réfère expressément, il sera alors tenu d'appliquer l'ensemble des dispositions prévues aux articles 65 et 66 du CMP.

Réponse du Minefe à la question écrite 07306 de Bernard Piras (JO Sénat, 7 mai 2009).

L'Apasp