Commande publique - Référé contractuel : même en Mapa, attendre avant de signer
Dernier-né des recours en matière de commande publique, le référé contractuel a été créé par l'ordonnance du 7 mai 2009 transposant la directive Recours. Complémentaire et alternatif au référé précontractuel, il permet de saisir le tribunal administratif pour des manquements graves aux obligations de publicité et de mise en concurrence alors même que le marché public en cause a déjà été signé. Une ordonnance du tribunal administratif de Lyon du 26 mars 2010, l'une des premières pour cette nouvelle procédure, apporte des précisions sur l'application du délai de "stand still" aux Mapa et sur la possibilité, dans le cadre de ce recours, de faire valoir le fait que l'offre du concurrent était anormalement basse.
En l'espèce, la ville de Venissieux avait lancé un appel d'offres sous la forme négociée. Elle avait signé son contrat puis informé les candidats malheureux du rejet de leur offre le lendemain de cette signature. L'un des concurrents évincés a saisi le juge des référés afin qu'il prononce la nullité du contrat litigieux. La requête était fondée sur deux moyens.
Sur la forme : le "stand still" doit être raisonnable dans le cadre d'un Mapa
En premier lieu, la société non-retenue soutenait que l'article 80 du Code des marchés publics (CMP) avait été violé car le pouvoir adjudicateur n'avait pas respecté un délai minimum de dix jours entre la notification aux candidats et la date de la signature du contrat. Cet article 80 ne s'applique pas aux Mapa lui a répondu le juge. Mais la commune était-elle tenue d'informer la société évincée avant de signer ce Mapa ? Oui, ajoute le juge, elle devait respecter un "délai raisonnable" entre la notification et la signature du marché. Comme la ville n'a pas respecté ce "délai raisonnable", la requête est recevable.
Sur le fond : le requérant doit prouver le caractère anormalement bas d'une offre
En second lieu, la requérante estimait que la commune aurait dû, sur le fondement de l'article 55 du CMP, rejeter l'offre anormalement basse proposée par le candidat retenu. Selon le juge, le moyen tiré du caractère "anormalement bas" d'une offre est effectivement opérant dans le cadre d'un référé contractuel. Néanmoins, la charge de la preuve pèse sur la partie requérante qui doit justifier son allégation. Cette preuve ne peut être satisfaite "par la simple comparaison entre le montant d'une offre et celui des autres offres". Le juge a donc rejeté la requête, le caractère anormalement bas de l'offre retenue n'étant pas établi.
L'Apasp
Références : TA Lyon, n°1001296, 26 mars 2010 Société Chenil Service ; ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;Directive 2007/66/CE concernant l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics.
Le référe contractuel
Quatre cas d'exclusion du référé contractuel (L.551-15 du CJA) :
- les contrats ayant fait l'objet d'un référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article L.551-4 ou à l'article L.551-9 du CJA et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ;
- les contrats dont la passation n'est pas soumise à une obligation de publicité ou de mise en concurrence préalable (c'est-à-dire quand la collectivité a observé un délai de 11 jours entre le moment où il rend publique sa décision de conclure et la signature effective) ;
- les contrats dont la passation est soumise à une publicité préalable mais qu'aucune obligation de communiquer la décision d'attribution n'est à la charge de la collectivité ;
- les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique.
Délais de recours (L.551-7 du CJA) :
- 31 jours après la publication de l'avis d'attribution ;
- 6 mois après la signature en l'absence de publication d'avis ou de notification.
Le juge du référé contractuel peut prononcer :
- la nullité du contrat (pour manquements graves aux obligations de publicité et mise en concurrence) ;
- la suspension du contrat durant l'instance (sauf si une telle suspension a des conséquences négatives sur l'intérêt général) ;
- la résiliation du contrat ;
- la réduction de la durée du contrat ;
- des pénalités financières (jusqu'à 20% du montant du contrat).
A l'exclusion des demandes reconventionnelles, aucune demande tendant à l'octroi de dommages et intérêts ne peut être présentée à l'occasion d'un tel recours.
Le juge des référés statue en premier et dernier ressort. La partie qui souhaiterait se pourvoir en cassation dispose d'un délai de quinze jours à compter de la notification de la décision (R.551-10 du CJA).
