Commande publique - La directive Recours impose une plus grande transparence

C'est le 1er décembre prochain qu'entrera en vigueur l'ordonnance 2009-515 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, ordonnance qui transpose la directive Recours 2007/66 du 11 décembre 2007. En attendant la publication, dans les prochains jours, du décret d'application, l'Apasp organisait, le 17 novembre 2009, une journée d'étude intitulée "Les nouveaux risques contentieux et la transposition de la directive Recours". Une dizaine d'intervenants ont tenté de répondre aux questions concrètes posées par les deux innovations majeures introduites par l'ordonnance : l'effet suspensif du recours précontractuel (qui empêche la signature jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle) et la création du recours contractuel. 

Une exigence de transparence accrue

Pour faire face aux bouleversements qu'introduit la directive Recours, les acheteurs publics devront nécessairement améliorer la transparence dans leurs procédures. Ainsi, la publication de l'avis d'attribution permet de réduire le délai de recours en référé contractuel : ce délai passe d'un mois si l'avis d'attribution est publié à six mois en cas de défaut de publication. La publication de l'avis d'attribution devrait donc entrer dans les mœurs : il faudra désormais fournir aux candidats évincés les informations quant au candidat retenu, les motifs détaillés du rejet des autres offres ainsi que la durée de suspension de la signature du contrat (délai de standstill).
La procédure de référé contractuel a en effet pour objet de sanctionner les manquements graves aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Dans ce cas, et sauf "raisons impérieuses d'intérêt général", le juge est désormais tenu de prononcer la nullité du contrat. Les acheteurs auront donc tout intérêt à améliorer encore leurs dispositifs de publicité, et à faire preuve, notamment auprès des candidats évincés, de pédagogie. 

Le référé contractuel n'est pas un substitut au référé précontractuel

La directive élargit la palette des procédures contentieuses en complétant le référé précontractuel et en introduisant le référé contractuel. Ces deux procédures ne sont pas substituables. Si les contrats concernés ainsi que les personnes qui peuvent agir sont les mêmes, ce sont les seuls points communs à ces deux procédures.

En premier lieu, celui qui aura intenté un référé précontractuel ne pourra pas ensuite introduire un référé contractuel, sauf si la personne publique ne s'est pas conformée à l'ordonnance du juge des référés précontractuels ou qu'elle n'a pas respecté le caractère suspensif du référé précontractuel. Le référé contractuel n'est pas "une deuxième chance".

En second lieu, ces procédures ne répondent pas aux mêmes attentes. Dans le cadre du référé précontractuel, le juge a des pouvoirs plus étendus pour répondre aux différentes demandes du requérant, alors que dans le cadre du référé contractuel, le juge ne peut sanctionner que les manquements les plus graves aux obligations de publicité qui pèsent sur la personne publique. Le champ du référé contractuel est donc plus limité que celui du référé précontractuel, ce qui laisse supposer que le requérant n'utilisera le premier recours que s'il a tardé à agir et que le marché a déjà été signé.

Une directive à lire à la lumière de la jurisprudence du Conseil d'Etat

Enfin, la directive Recours ne fait pas obstacle à l'application des solutions jurisprudentielles développées  par le Conseil d'Etat. Ainsi, le référé précontractuel est toujours soumis à la condition de recevabilité posée par l'arrêt Smirgeomes du 3 octobre 2008 : l'irrégularité doit avoir lésé ou risque de léser le requérant. Pour introduire un référé précontractuel, il faut un intérêt à agir et un préjudice lié à la faute invoqué. En outre, l'introduction du référé contractuel ne retire pas d'intérêt à l'arrêt Tropic Travaux du 16 juillet 2007, dans lequel le Conseil d'Etat avait ouvert aux concurrents évincés la possibilité de former un recours de pleine juridiction après la signature du contrat.
 

L'Apasp

Délai de standstill

Le délai de standstill est le délai pendant lequel les parties ne doivent pas conclure le marché pour donner la possibilité aux candidats évincés d'introduire un recours en référé précontractuel. Ce délai sera fixé par le décret d'application dont la publication est attendue dans les prochains jours.