Commande publique - Adoption en Conseil des ministres de l'ordonnance transposant la directive Recours
L'ordonnance "relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique", qui vise à transposer en droit interne la directive Recours, a été adoptée en Conseil des ministres ce mercredi 6 mai 2009. Les mesures innovantes introduites par cette ordonnance s'appliqueront aux contrats conclus à partir du 1er décembre 2009 et devraient avoir un impact important en matière de contentieux liés aux contrats de la commande publique.
Pour rappel, la directive 2007/66/CE (dite directive Recours) du 11 décembre 2007 modifie les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE dans le but d'améliorer "l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics". Il s'agit d'une part d'améliorer l'efficacité du référé précontractuel, en renforçant notamment les possibilités de recours des opérateurs économiques évincés en raison d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence et, d'autre part, de créer un référé contractuel permettant au juge "d'intervenir avec une efficacité comparable une fois le contrat signé".
Le référé précontractuel, qui permet au juge de statuer avant la signature du contrat, devrait subir deux modifications principales : la liste actuelle des contrats concernés devrait être supprimée au profit d'une définition "matérielle" plus précise et l'introduction d'un recours devant le juge du référé précontractuel devrait entraîner automatiquement la suspension de la signature du contrat.
La création d'un nouveau type de recours, le référé contractuel, devrait par ailleurs offrir au juge des pouvoirs étendus. En effet, "la signature du contrat ne fera plus obstacle à ce que soient immédiatement sanctionnées les atteintes les plus graves aux obligations de transparence et de mise en concurrence". Le juge administratif aura désormais la possibilité de "prononcer l'annulation ou la résiliation du contrat, en réduire la durée ou infliger des pénalités financières". Cette nouvelle procédure juridictionnelle se veut "adaptée à l'urgence de la situation" puisqu'elle permettra à "un juge unique de statuer en premier et dernier ressort, en la forme des référés". Les délais d'ouverture du recours sont également considérables puisque le candidat évincé devrait disposer d'un délai d'un mois à compter de la publication de l'avis d'attribution ou de six mois à compter de la signature du contrat pour les marchés qui n'auraient pas fait l'objet de la publication d'un avis d'attribution.
Enfin, il est à noter qu'un décret d'application adopté ultérieurement devrait apporter des précisions sur les modalités de mise en oeuvre des mesures prévues par l'ordonnance et encadrer les modifications relatives aux procédures de passation des contrats soumis aux directives.
L'Apasp
Référence : compte-rendu du Conseil des ministres du mercredi 6 mai 2009 ; directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE, publiée au Journal officiel de l'Union européenne le 20 décembre 2007.
Une ordonnance ?
La nécessité d'introduire des éléments à caractère législatif a conduit le gouvernement à présenter au Parlement une demande d'habilitation (conférée par l'article 51 de la loi 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat) afin de transposer le texte par voie d'ordonnance.
