Commande publique - Directives Recours : la France ne respecte pas le délai d'attente obligatoire entre l'attribution du marché et la conclusion du contrat

La Commission européenne a décidé de traduire la France devant la CJCE pour transposition inadéquate des directives Recours de 1989 et 1992. La Commission reproche à la France d'avoir laissé, sur certains marchés, la possibilité de signer le contrat avant l'expiration du délai d'attente obligatoire entre l'attribution du marché et la conclusion du contrat. Or, il s'agit de l'un des dispositifs phares des directives communautaires sur les procédures de recours contentieux dans les marchés publics.
Selon la directive Recours de 1989 telle qu'interprétée par la CJCE dans son arrêt Alcatel, les Etats membres doivent "prévoir, dans tous les cas, une procédure de recours permettant au requérant d'obtenir l'annulation de la décision d'attribution du marché précédant la conclusion du contrat, indépendamment de la possibilité d'obtenir des dommages-intérêts lorsque le contrat a été conclu". Aussi, les directives Recours s'appliquent aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services mais aussi aux concessions de travaux visés par les directives Marchés publics (aff. C-92/00).
Dans la réglementation française, le délai de suspension ne s'applique pas aux concessions de travaux ni aux marchés de services passés suivant une procédure adaptée. Ce décalage semble être à l'origine du recours de la Commission européenne, de même que l'absence de dispositions définissant les conséquences du manquement au délai de suspension par le pouvoir adjudicateur. Comme l'avait fait remarquer la directrice des affaires juridiques du Minefe lors d'une session d'études de l'Apasp, les clarifications souhaitées seront apportées lors de la transposition de la nouvelle directive recours du 11 décembre 2007. Le gouvernement a récemment annoncé qu'il allait solliciter une habilitation pour procéder à cette mise en conformité par ordonnance.

 Apasp

L'article 80-I-1° du Code des marchés publics

 "Pour les marchés et accords-cadres passés selon une des procédures formalisées (...), un délai d'au moins dix jours est respecté entre la date à laquelle la décision de rejet est notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas été retenue et la date de signature du marché ou de l'accord-cadre. En cas d'urgence ne permettant pas de respecter ce délai de dix jours, il est réduit dans des proportions adaptées à la situation."

Références :  directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux ; directive 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications ; directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics ; CJCE, 28 octobre 1999, Alcatel, aff. C-81/98; CJCE, 18 juin 2002, Krankenhaustechnik, aff. C-92/00.