Commande publique - L'ordonnance Recours introduit de nouvelles dispositions, dont le référé contractuel

L'ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, présentée en Conseil des ministres le 6 mai, vient d'être publiée au Journal officiel.
Cette ordonnance transpose la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007 qui vise à "accroître l'efficacité des recours, avant et après la signature des contrats, et à lutter contre la passation des marchés de gré à gré illégaux". Le texte introduit donc de nouvelles mesures destinées à compléter le régime du référé précontractuel et à créer un recours "contractuel", ouvert après la signature du contrat. Le rapport qui accompagne cette ordonnance précise que cette transposition sera complétée ultérieurement par un décret pris en Conseil d'Etat. Les dispositions introduites par l'ordonnance seront quant à elles applicables "aux contrats pour lesquels une consultation est engagée à partir du 1er décembre 2009".

Contrats administratifs et contrats de droit privé relevant de la commande publique

Tous les contrats de la commande publique qui entrent dans le champ de la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 (relative aux marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux) et de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 (relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services) seront soumis aux recours introduits par cette ordonnance. Les recours relatifs à d'éventuels manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence seront ouverts devant l'ordre administratif pour les contrats administratifs et devant l'ordre judiciaire pour les contrats de droit privé relevant de la commande publique. Pour assurer un système de recours uniforme en matière de contrats de la commande publique, les délégations de service public sont maintenues dans le champ du référé précontractuel et sont incluses dans le champ du référé contractuel.
Les dispositions spécifiques qui figurent actuellement dans des textes relatifs à la passation de contrats de la commande publique (ordonnance du 6 juin 2006 et loi du 3 janvier 1991) sont abrogées et le Code de justice administrative est réorganisé. Le chapitre consacré au référé est désormais divisé en deux sections, consacrées respectivement au référé précontractuel et au référé contractuel. Les recours ouverts pour les contrats de droit privé sont quant à eux régis par les dispositions du second chapitre de l'ordonnance, qui leur est entièrement consacré.

Modifications de fond du référé précontractuel

En matière de référé précontractuel, l'ordonnance introduit tout d'abord une "définition matérielle" des contrats pouvant faire l'objet de la procédure du référé précontractuel. Cette définition, qui reprend celle des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, remplace la liste actuellement en vigueur. Le texte introduit également le principe de la suspension automatique de la signature du contrat jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle, ainsi que le principe d'un "délai pendant lequel le juge ne peut statuer". Ce délai, qui a pour objet de faire en sorte que le juge ne statue que lorsque tous les recours auront été déposés, sera précisé par décret.

Création d'un nouveau type de recours : le référé contractuel

Le nouveau recours contractuel est "envisagé dans la continuité du référé précontractuel". Il est donc ouvert aux personnes ayant "un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence". Le juge peut également être saisi "en cas de violation du délai de suspension ou en cas de non-respect de la suspension de la signature du contrat liée à la saisine du juge du référé précontractuel". Il existe néanmoins une limite puisque l'ordonnance prévoit qu'"une personne qui aurait exercé un référé précontractuel ne sera pas recevable à exercer le référé contractuel si l'organisme adjudicateur s'est conformé à la décision rendue sur ce recours et s'il a respecté l'obligation de ne pas signer le contrat".
Le juge du référé contractuel dispose de pouvoirs étendus : il peut prononcer la suspension de l'exécution du contrat (dans l'attente de sa décision au fond), prononcer la nullité du contrat, décider de son abrègement ou prononcer des pénalités financières ne pouvant excéder 20% du montant hors taxes du contrat. Ces pouvoirs sont toutefois encadrés : le juge est tenu de prononcer la nullité en cas de manquements graves aux obligations de publicité et de mise en concurrence, seules des "raisons impérieuses d'intérêt général" étant à même de justifier une autre sanction. En revanche, en cas de violations plus simples, le juge peut choisir librement entre la nullité, l'abrègement du contrat ou les pénalités financières.
Enfin, on notera que "les articles 22 et 23 de l'ordonnance procèdent à la réécriture des modalités de calcul du délai de suspension pour les contrats de partenariat soumis à l'ordonnance 2004-559 du 17 juin 2004".

L'Apasp

Références : ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ; rapport au président de la République relatif à l'ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.