Commande publique - Bercy apporte des précisions sur le décret Recours

La direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l'Economie vient de publier, sur son site internet, une fiche explicative consacrée à l'ordonnance Recours et au décret d'application du 27 novembre 2009.

Les nouvelles modalités d'achèvement de la procédure

La DAJ précise que l'acheteur public doit, dès la fin de l'examen des candidatures, informer chaque candidat non retenu du rejet de sa candidature et des motifs de celui-ci. L'acheteur public doit ensuite, dès la décision d'attribution prise, la notifier à chacun des soumissionnaires dont l'offre n'a pas été retenue. Cette notification de la décision d'attribution doit impérativement comporter : la décision de rejet de l'offre et les motifs de ce rejet, le nom du ou des attributaires et les motifs ayant conduit au choix de leur offre, enfin, la durée du délai minimal de suspension de la signature du marché ou de l'accord-cadre.
Il est à noter que si l'acheteur n'a pas respecté la première étape, c'est-à-dire s'il n'a pas informé les candidats écartés du rejet de leur candidature et des motifs de ce rejet, "il doit réparer cette omission, en procédant à leur égard à la notification de la décision d'attribution, avec l'intégralité des informations énumérées ci-dessus" et leur communiquer, "en même temps, les motifs du rejet de leur candidature".
C'est après l'envoi de la décision d'attribution du marché que l'acheteur public est tenu, afin de rendre possible l'exercice d'un recours précontractuel, de respecter un délai minimal avant de signer le marché. Lorsque la décision d'attribution a été envoyée par voie postale, le délai est de 16 jours à compter de la date d'envoi. Lorsque la décision est transmise sous forme électronique à l'ensemble des candidats, le délai est réduit à 11 jours.
Les modalités de transmission électronique de la notification soulèvent néanmoins un certain nombre d'interrogations parmi les acheteurs publics. La notification nécessite en effet la signature du pouvoir adjudicateur ou de son représentant. L'envoi d'un simple courriel est donc insuffisant, mais la transmission électronique d'un document signé et scanné (type PDF) doit normalement suffire. Un certain nombre de praticiens s'interrogent toutefois sur la nécessité d'avoir recours à la signature électronique sécurisée.

Les Mapa au Journal officiel de l'Union européenne ?

Pour certains types de contrats, des "modalités facultatives d'achèvement" permettent de limiter les délais de recours au référé contractuel, voire même de "fermer purement et simplement la voie de ce recours".
Ainsi, pour les contrats qui ne sont pas passés selon une procédure formalisée (comme les marchés en procédure adaptée, les concessions d'aménagement d'un montant inférieur aux seuils communautaires, etc.), le pouvoir adjudicateur a deux possibilités. Il peut tout d'abord publier au Joue (Journal officiel de l'Union européenne) un avis relatif à l'intention de conclure le contrat et respecter un délai de 11 jours entre la date de publication de cet avis et la conclusion du contrat. Cette solution permet aux candidats évincés d'exercer le référé précontractuel et ferme donc définitivement la voie au référé contractuel. Mais le pouvoir adjudicateur peut également se contenter d'envoyer au Joue un avis d'attribution, sans appliquer de délai de suspension. Dans ce cas l'exercice du référé contractuel reste possible pendant un mois, à compter de la date d'envoi de l'avis. Il est à noter que dans l'hypothèse ou le pouvoir adjudicateur ne respecte aucune de ces formalités, le délai de recours est de 6 mois.
Un mécanisme sensiblement identique a été retenu pour les marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre ou d'un système d'acquisition dynamique. Si le pouvoir adjudicateur envoie aux titulaires la décision d'attribution du contrat et respecte le délai de suspension (de 16 ou 11 jours), le référé contractuel n'est pas possible. S'il se contente d'envoyer aux titulaires la décision d'attribution du contrat, le délai de recours est d'un mois. A défaut, le délai de recours est de 6 mois, à compter de la signature du contrat.

Notification obligatoire du référé précontractuel à l'acheteur

La DAJ rappelle que désormais l'introduction d'un référé précontractuel entraîne automatiquement la suspension de la signature. Par conséquent, le requérant doit impérativement notifier son recours à l'acheteur public afin que celui-ci sache qu'il ne peut pas signer le marché. Le décret impose également que la notification et le dépôt du recours au greffe soient faits simultanément.

L'Apasp

Références : Fiche explicative de la DAJ consacrée au décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 ; décret n° 2009-1455 du 27 novembre 2009 relatif à la spécialisation des juridictions en matière de contestations concernant les obligations de publicité et de mise en concurrence des contrats de droit privé relevant de la commande publique.
 

Juridictions compétentes en matière de recours contre les contrats de droit privé relevant de la commande publique

L'ordonnance Recours et son décret d'application s'accompagnent d'un décret n° 2009-1455 du 27 novembre 2009 qui établit la liste des tribunaux compétents pour connaître des recours engagés à l'encontre des contrats de droit privé relevant de la commande publique.