Commande publique - Une définition communautaire des contrats "in house" ?
Le règlement CE n° 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux obligations de services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route (dit règlement OSP) pourrait, selon la déclaration du 17 juin des représentants d'associations françaises et allemandes d'élus locaux, servir de cadre juridique aux prestations intégrées dites "in house".
Les contrats passés en interne ou "in house" ne sont pas des marchés publics au sens du droit communautaire et national. Cette exclusion concerne les contrats de services, de fournitures ou de travaux conclus entre deux personnes morales distinctes mais dont l'une peut être regardée comme le prolongement juridique de l'autre. Concrètement, les contrats "in house" permettent aux collectivités locales d'acquérir et de faire exécuter des prestations en interne, c'est-à-dire auprès de leurs propres services. Cette solution autorise d'une part la gestion directe d'un service public et, d'autre part, de ne pas avoir à se soumettre aux obligations de mise en concurrence prévues par les directives communautaires.
La notion de prestation intégrée est toutefois issue de décisions individuelles rendues par la jurisprudence de la CJCE (voir les arrêts CJCE, Teckal, du 18 novembre 1999 et Stadt Halle du 11 janvier 2005) et n'est pas encadrée par les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE. Bien que le Code des marchés publics français ait repris la définition de contrats "in house" dans son article 3 (voir article de Localtis : Les principales dispositions, 31 août 2006), l'origine jurisprudentielle de ces contrats est à la base d'un fort sentiment d'insécurité chez les élus locaux.
Conditions
Les représentants de collectivités locales demandent l'adoption de règles générales encadrant ces contrats afin d'obtenir la stabilité nécessaire pour les investissements à long terme. Le règlement OSP pourrait-il répondre à ces attentes ? Ce texte reprend les deux conditions fixées par la jurisprudence de la CJCE pour reconnaître l'existence d'une prestation intégrée. Si le principe de mise en concurrence demeure, des exceptions sont prévues, et notamment la possibilité d'attribution directe sans appel d'offres en cas d'exploitation directe. Deux conditions sont requises :
- l'exploitation du service public doit être effectuée par "l'autorité locale compétente " ou par un opérateur sur lequel la personne publique exerce un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services,
- ce dernier doit travailler essentiellement pour la personne publique, et la part des activités réalisées au profit d'autres personnes doit rester marginale.
Le règlement OSP, applicable au secteur des transports, prévoit par ailleurs que le cocontractant est soumis à une contrainte de spécialisation géographique, ce qui signifie que ni cet opérateur, ni ses filiales, même minoritaires, ne peuvent avoir d'activité en dehors du territoire de l'autorité compétente (sauf exceptions). Il est également important de souligner que dans tous les cas, le cocontractant est tenu d'appliquer l'ensemble des règles du Code des marchés publics pour répondre à ses besoins.
Les autorités françaises se sont félicitées de l'adoption de ce texte. Largement inspiré du modèle français de concurrence régulée appliqué depuis plus de 25 ans dans le secteur des transports (hormis en Ile-de-France qui fait l'objet d'une législation spécifique), le règlement OSP réaffirme le principe de libre administration des collectivités territoriales en laissant le choix entre une gestion directe et une gestion déléguée et, de ce fait, assure "un bon équilibre entre une ouverture maîtrisée et progressive à la concurrence et le respect des exigences de service public ".
Apasp
Eléments de détermination du niveau de contrôle
Les éléments à prendre en compte pour déterminer le niveau de contrôle de la personne publique sur l'opérateur sont : le niveau de représentation au sein des organes d'administration, de direction ou de surveillance ; les précisions relatives dans les statuts ; la propriété ainsi que l'influence et le contrôle effectifs sur les décisions stratégiques et sur les décisions individuelles de gestion.
A noter : conformément au droit communautaire, la détention à 100% du capital par l'autorité publique compétente, en particulier dans le cas de partenariats public-privé, n'est pas une condition obligatoire pour établir un contrôle pour autant que le secteur public exerce une influence dominante et que le contrôle puisse être établi sur la base d'autres critères.
Enfin, l'opérateur interne et toute entité sur laquelle celui-ci a une influence, même minime, sont tenu d'exercer leur activité de transport public de voyageurs sur le territoire de l'autorité locale compétente, nonobstant d'éventuelles lignes sortantes et autres éléments accessoires à cette activité se prolongeant sur le territoire d'autorités locales compétentes voisines, et ne peuvent participer à des mises en concurrence concernant la fourniture de services publics de transport de voyageurs organisés en dehors du territoire de l'autorité locale compétente.
