Commande publique - Point de vue de la DAJ sur les clauses sociales, les chantiers d'insertion, la durée des DSP

La Direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l'Economie vient de publier son rapport d'activité 2009. La troisième partie de celui-ci rassemble des résumés des principales notes produites par la direction au cours de l'année. Ces documents n'ont pas de valeur juridique. Cependant, en raison de la place qu'occupe la DAJ en matière de droit de la commande publique, on peut estimer qu'il s'agit d'avis pour le moins qualifiés.

Sur les quatorze résumés de notes portant sur le thème de la commande publique (p.65 à 72), nous en avons sélectionné trois, qui nous ont semblé être des rappels utiles aux praticiens. Mais naturellement, il n'est pas interdit de lire les 113 pages de ce rapport d'activité 2009 (lien ci-contre) !

Aspects sociaux : que peut-on demander aux candidats?

Le Code des marchés publics prévoit expressément la prise en compte d'éléments à caractère social aux différentes phases du contrat. Au stade de la définition du contrat, l'article 6 du code prévoit ainsi les spécifications techniques sont établies, chaque fois que possible, de manière à prendre en compte des critères d'accessibilité pour les personnes handicapées. D'autres éléments sont pris en compte aux stades de la passation (article 53 du CMP par exemple) et de l'exécution du contrat (article 14).
Néanmoins, les références susceptibles d'être demandées aux candidats à un marché public doivent être exclusivement liées à leur capacité technique, économique et financière. L'arrêté du 28 août 2006 fixe d'ailleurs, sur le fondement de l'article 45-I du CMP, la liste des seuls renseignements ou documents que le pouvoir adjudicateur peut demander à l'appui des candidatures. (1er trimestre 2009)

Ateliers et chantiers d'insertion : hors Code des marchés publics

Les ateliers et chantiers d'insertion (ACI) ont pour mission "d'organiser le suivi, l'accompagnement, l'encadrement technique et la formation de leurs salariés en vue de faciliter leur insertion sociale et de rechercher les conditions d'une insertion professionnelle durable" (article L.5132-15 du Code du travail). Les ACI poursuivent des missions en faveur de l'insertion professionnelle qui devraient relever des marchés publics de l'article 30 du Code des marchés publics.
Cependant, aux termes de l'article 1er du Code des marchés publics, "les marchés publics sont les contrats conclus […] avec des opérateurs économiques publics ou privés…". Il ressort de cette définition que la réglementation relative aux marchés publics ne s'applique pas aux activités non marchandes. Les structures porteuses des ACI ne semblent pas pouvoir être qualifiées d'"opérateurs économiques", eu égard à la nature de l'activité en cause et aux conditions dans lesquelles elles l'exercent (activité de nature purement sociale, opérateurs susceptibles d'intervenir limitativement énumérés par l'article D. 5132-27 du Code du travail, absence du but lucratif). En conséquence, les contrats conclus pour la mise en place des ACI ne sont pas soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence fixées par le Code des marchés publics (4e trimestre 2009).

"Vieilles" délégation de service public : les lois Sapin et Barnier s'appliquent

Deux textes législatifs, la loi Sapin n° 93-122 du 29 janvier 1993 et la loi Barnier n° 95-101 du 2 février 1995, limitent la durée des conventions de délégation de service public. Celle-ci ne peut, en principe, être supérieure à la durée normale d'amortissement des investissements à réaliser (loi de 1993), ni dans certains domaines (eau potable, assainissement, ordures ménagères) excéder vingt ans (loi de 1995). Le Conseil d'Etat par une décision du 8 avril 2009, juge que ces lois qui ont pour objet de "garantir (…) la liberté d'accès des opérateurs économiques aux contrats de délégation de service public" s'appliquent aux contrats conclus à la date de leur entrée en vigueur respective.
A cette occasion, le Conseil d'Etat a précisé que les conventions en cours d'exécution lors de l'entrée en vigueur de la loi ne peuvent avoir une durée qui, calculée à compter de cette date, serait supérieure à la durée maximale autorisée, sous peine de caducité au-delà de cette période. Cependant, il est toujours possible de prolonger ces conventions par un avenant pour un motif d'intérêt général (dans la limite d'un an). Il est, en outre, permis de dépasser la durée légale dans deux hypothèses : lorsque le délégataire doit, pour la bonne exécution du service, réaliser de nouveaux investissements (qui seront amortis sur la durée définie par l'avenant) et sur autorisation du TPG dans les domaines spécifiques précités (3e trimestre 2009).

Hélène Lemesle