Commande publique - DSP : le Conseil d'Etat apporte d'importantes précisions sur les mesures de publicité

A la grande surprise de nombreux acteurs et observateurs de la commande publique, le Conseil d'Etat a validé, par une ordonnance du 1er avril 2009, la procédure de délégation de service public (DSP) de transport de voyageurs de la communauté urbaine de Bordeaux (CUB). Les juges du Palais Royal ont en effet estimé qu'il était possible, dans le cas d'une DSP dont le montant prévisionnel est évalué à 750 millions d'euros, de se limiter à faire paraître un avis de publicité sur des supports de publication français, à condition toutefois que celui-ci ne puisse échapper à l'attention d'opérateurs (français ou étrangers) "raisonnablement vigilants ".
Pour rappel, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Bordeaux avait annulé la procédure litigieuse sur le fondement d'"une méconnaissance des principes de transparence et de non-discrimination à l'égard des opérateurs établis hors de France". Le juge avait en effet estimé que, compte tenu de son objet, de son montant financier et de ses enjeux économiques, le contrat était susceptible d'intéresser des opérateurs implantés hors de France, obligeant de ce fait la CUB à publier un avis d'appel public à la concurrence "dans un support bénéficiant d'une diffusion européenne".
Le Conseil d'Etat a, contre toute attente, censuré cette ordonnance au motif que le juge des référés précontractuel était tenu de rechercher "si, en dépit de leur diffusion limitée sur le plan international, les publications spécialisées retenues par la CUB ne constituaient pas des supports de référence pour les annonces concernant les procédures de DSP lancées en France dans le domaine du transport public urbain de voyageurs", susceptibles à ce titre d'être consultées par des opérateurs européens.
A l'appui de sa décision, le Conseil d'Etat rappelle qu'il n'existe aucune disposition obligeant une collectivité territoriale à "procéder systématiquement à une insertion dans un support bénéficiant d'une diffusion européenne". En effet, les articles L.1411-1 et R.1411-1 du Code général des collectivités territoriales n'exigent qu'une procédure de publicité "permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes", notamment par le biais d'"une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné". Ces dispositions doivent bien entendu "être interprétées à la lumière des règles fondamentales du traité instituant la Communauté européenne, notamment le principe de non-discrimination en raison de la nationalité", mais ces règles sont réputées satisfaites dès lors qu'est mise en oeuvre "une procédure de publicité adéquate compte tenu de l'objet, du montant financier et des enjeux économiques de la délégation de service public à passer".
Il semble donc qu'en publiant un avis d'appel public à la concurrence dans les "Echos judiciaires girondins", journal local d'annonces légales, dans la revue bimensuelle "Ville & Transports" et en complétant cette publicité par une insertion dans le "Moniteur du bâtiment et des travaux publics" ainsi que sur le site internet "Marchés on line", la CUB a mis en oeuvre une procédure de publicité adéquate, "insusceptible en l'espèce d'échapper à l'attention des opérateurs raisonnablement vigilants pouvant être intéressés par la délégation de service public en cause, y compris ceux implantés dans d'autres Etats membres de l'Union européenne".

L'Apasp

Référence : Conseil d'Etat, 1er avril 2009, Communauté urbaine de Bordeaux, n° 323585.