Commande publique - Clauses sociales dans les marchés publics : comment faire ?
Si les clauses environnementales sont de plus en plus fréquemment incluses dans les marchés publics, les clauses sociales restent relativement rares. Pourtant, l'acheteur qui souhaite s'engager dans cette voie a à sa disposition des outils juridiques variés pour prendre en compte le "mieux disant social".
D'une manière générale, l'article 5 du Code des marchés publics (CMP) impose aux acheteurs de tenir compte du "développement durable" lors de la détermination de la nature et l'étendue des besoins à satisfaire. En pratique, les dispositions de l'article 14 permettent à l'acheteur public de fixer, dans les conditions d'exécution de son marché, "des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs du développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l'environnement et progrès social". Ce mécanisme permet par exemple de réserver un pourcentage d'heures de travail à des personnes éloignées de l'emploi. Si cet article 14 s'applique théoriquement à tous les marchés, il est, dans la pratique, essentiellement utilisé pour les chantiers de construction, de collecte des déchets, d'entretien d'espaces verts, de voirie... Il faut toutefois veiller à ce que les conditions d'exécution n'aient pas d'effet discriminatoire à l'égard des candidats potentiels.
L'article 53.1 relatif à la sélection des offres permet d'inclure dans les critères d'attribution un critère lié à la "performance sociale" de l'offre. Attention tout de même : si l'article 53.1 peut être combiné avec l'article 14, l'utilisation d'un critère social suppose que l'acheteur public puisse justifier d'un "lien pertinent" entre ce critère d'attribution et l'objet du marché. Il ne peut donc dans les faits être utilisé que lorsque le marché comporte une dimension sociale importante. Citons par exemple les marchés de services non-prioritaires dans le domaine social, ou les marchés mixtes dans lesquels on trouve à la fois des prestations de travaux et de services prioritaires avec un contenu social.
L'article 15 du CMP est également fréquement utilisé par les acheteurs. Il permet de réserver certains lots ou marchés à des entreprises adaptées, des établissements et services d'aide par le travail ou des structures équivalentes employant des personnes en situation de handicap. Enfin, le recours aux dispositions des articles 10 (allotissement), 30 (marchés de services soumis à un régime assoupli) et 50 (variantes) du CMP peut permettre à des entreprises spécialisées dans l'insertion de personnes en difficulté d'accéder plus facilement à la commande publique.
Pour utiliser efficacement l'ensemble de ces outils juridiques, on ne peut que conseiller la lecture de la "notice d'information relative aux achats publics socio-responsables" publiée cet été par l'Observatoire économique de l'achat public (lien ci-contre).
Suivi de l'exécution : une question à étudier dès la préparation du marché
Malgré les possibilités offertes par le code, le recensement effectué par l'Observatoire économique de l'achat public (OEAP) montre que ce type de clauses reste très marginal dans les marchés de l'Etat et des collectivités territoriales. En effet, sur les 113.821 marchés conclus en 2008, seuls 1,5% des marchés de plus de 90.000 euros et 1,3% des marchés inférieurs à 90.000 euros comportaient de telles clauses. Pour la Direction des affaires juridiques de Bercy, les freins dans ce domaine relèveraient plus "d'un problème de diffusion des clauses sociales plutôt que d'une difficulté liée aux dispositifs juridiques existants".
Pour mieux comprendre les pratiques des acheteurs en ce domaine, le ministère de l'Economie a réalisé un sondage en ligne auprès d'une centaine d'organismes publics entre la mi-juillet et le 30 septembre 2009. En dépit du caractère modeste de cet échantillon, on apprend que 68% des utilisateurs de clauses sociales choisissent d'affecter un pourcentage d'heures travaillées à des publics en difficulté, 15% choisissent d'obliger l'attributaire à employer un pourcentage prédéfini de personnes en difficulté.
Si, sans surprise, les utilisateurs de clauses sociales se disent convaincus de l'efficacité économique du dispositif, ils ont fait part de diverses difficultés dans la mise en oeuvre. D'abord, et c'est une évidence, il est toujours plus délicat d'inclure ce type de clause dans les "petits" marchés (Mapa notamment) et dans les marchés de services dits techniques (informatique par exemple). Ensuite, les acheteurs publics ayant répondu au sondage ont évoqué la difficulté de contrôler l'exécution de ces clauses. Un contrôle qui peut se révéler coûteux tant en temps qu'en argent....un point, qui relève de l'arbitrage politique, et dont tous les élus souhaitant inclure des clauses sociales dans leurs marchés doivent être conscients. Enfin, plusieurs acheteurs ont souligné l'importance de créer, dès la préparation du marché, une structure d'accompagnement et d'envisager un contrôle externalisé d'exécution des clauses.
L'Apasp
