Commande publique - Partager un secrétariat, une infraction aux règles de la concurrence ?
L'Autorité de la concurrence a eu l'occasion, dans une affaire concernant une entente illicite entre entreprises dans le secteur des marchés publics, de préciser dans quelles conditions des sociétés liées juridiquement et financièrement entre elles peuvent présenter des offres distinctes à un même appel d'offres. L'Autorité de la concurrence rappelle tout d'abord que "le droit de la concurrence n'interdit pas le dépôt d'offres distinctes par des sociétés ayant des liens juridiques et financiers entre elles en réponse à un même appel d'offres". Cependant, il faut que, en dépit de ces liens, les entreprises élaborent leurs offres de façon "autonome et indépendante".
Un secrétariat en commun et l'échange d'informations constituent un comportement collusif
En l'espèce, le président de Lille Métropole avait saisi l'Autorité de concurrence de pratiques mises en œuvre par certaines sociétés candidates lors de son appel d'offres ouvert européen passé en 2004 et concernant l'attribution de marchés à bons de commande pour des travaux de profilage des fossés sur son territoire. Il avait constaté qu'une entreprise avait produit à l'appui de son dossier de candidature des documents provenant vraisemblablement d'une autre société candidate. Les entreprises en cause avaient non seulement des liens juridiques et financiers entre elles, mais étaient aussi gérées en commun par une société mère, elle-même candidate au même appel d'offres.
L'Autorité de la concurrence retient deux faits qui démontrent que les sociétés soumissionnaires ont eu un comportement collusif. Tout d'abord, elles partageaient un secrétariat commun, au sein duquel une même personne a rédigé les documents techniques pour chacun des candidats. Ensuite, les rabais sur les bordereaux de prix proposés par les candidats à l'acheteur public ont fait l'objet d'échanges d'informations avant la date limite de réception des offres. Or, "tout échange d'informations préalablement au dépôt des offres est anticoncurrentiel car il est de nature à diminuer l'incertitude dans laquelle doivent être toutes les entreprises quant au comportement de leurs concurrentes".
Ces pratiques ont eu pour effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché et à répartir les lots entre les trois entreprises, en contradiction avec les dispositions de l'article L.420-1 du Code de commerce qui prohibe les ententes anticoncurrentielles. L'Autorité de concurrence conclut que "les entreprises en cause n'ont manifesté aucune autonomie dans l'élaboration de leurs offres qu'elles ont néanmoins présentées de façon indépendante en laissant croire à l'acheteur public qu'elles étaient concurrentes". Elle les a donc condamnées à des sanctions pécuniaires.
L'Apasp
Référence : Décision n° 10-D-03 du 20 janvier 2010 relative à des pratiques relevées dans le secteur des marchés publics de profilage des fossés passés par la communauté urbaine de Lille.
