Commande publique - Exigences minimales de capacité : tout dépend de l'objet du marché
Si le pouvoir adjudicateur estime nécessaire de demander des niveaux de capacité minimum, "il doit proportionner ses exigences à l’objet du marché". C’est en substance ce que répond le ministère de l’Economie à une question sénatoriale.
En effet, le sénateur Jean-Claude Carle a demandé au ministre si les rubriques relatives aux niveaux minimaux de capacité figurant dans les avis d’appel public à la concurrence doivent être obligatoirement renseignées (sous peine de vicier la procédure de marchés publics) et comment renseigner ces rubriques, puisqu’elles sont fonction du marché en cause.
Le ministre de l’Economie répond tout d’abord que le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’exiger dans les avis d’appel public à la concurrence que les candidats présentent des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières. Ainsi, le pouvoir adjudicateur a le choix entre deux méthodes pour apprécier les candidatures.
Le pouvoir adjudicateur n’exige pas de niveaux minimaux de capacité
Le pouvoir adjudicateur doit alors se limiter à "demander les documents et renseignements énumérés par l'article 45 complété par l'arrêté d'application du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs". Le ministre de l’Economie précise que l’acheteur public peut demander, par exemple, la production d'une déclaration appropriée de banques afin de démontrer la crédibilité financière du candidat, une liste des travaux exécutés au cours des dernières années ou encore une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels de l'entreprise. Cependant, ces éléments doivent être appréciés indépendamment de toute exigence minimale.
Le pouvoir adjudicateur estime nécessaire de demander des niveaux minimaux de capacité
Dans ce second cas, le pouvoir adjudicateur doit alors proportionner ses exigences à l'objet du marché. Par exemple, il pourra fixer un niveau minimal de chiffre d'affaires ou, s'agissant des effectifs, un niveau minimum en termes d'études et de qualifications professionnelles ou un nombre minimum de personnels employés. Les candidats qui ne satisferont pas à ces niveaux minimaux seront éliminés.
A cet égard, Bercy précise que dans le cas où le pouvoir adjudicateur exige des niveaux minimaux de capacités, "conformément à l'article 45 du Code des marchés publics, ces niveaux minimaux de capacité doivent alors figurer dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, pour les consultations dispensées d'un tel avis, dans le règlement de la consultation et ce, afin de respecter le principe de transparence des procédures fixé à l'article 1er du code précité".
L'Apasp
Référence : Question écrite n° 11279 de M. Jean-Claude Carle, réponse du ministère de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi publiée dans le JO Sénat du 21/01/2010 - page 131
Dans trois arrêts de 2008, le Conseil d’Etat a jugé que si les dispositions du Code des marchés publics "font obligation au pouvoir adjudicateur de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation dans le cas de procédures dispensées de l'envoi de tels avis, le pouvoir adjudicateur n'est en revanche pas tenu de préciser dans les avis d'appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats". CE, 8 août 2008, Région de Bourgogne, n° 307143 ; CE, 8 août 2008, commune de Nanterre, n° 309136 ; CE, 8 août 2008, centre hospitalier Edmond-Garcin, n° 309652.
