Commande publique - Négociation en Mapa : tout a un prix... même la santé des sénateurs

Dans un arrêt du 27 avril 2011, le Conseil d'Etat a  précisé le cadre de la négociation  pour les  marchés en procédure adaptée. Il rappelle que l'acheteur public peut "négocier avec les candidats ayant présenté une offre sur tous les éléments de leur offre, notamment sur le prix ". Il n'est pas envisageable, en revanche, d'abandonner en cours de procédure le critère du prix. C'est pourtant ce qu'avait fait le Sénat pour un marché portant sur la réalisation de bilans de santé pour les sénateurs et le personnel de l'institution.
L'article 28 du Code des marchés publics (CMP) précise que les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils. Le pouvoir adjudicateur fixe alors librement les modalités de la procédure. Il peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre sur tous les éléments de l'offre, et en particulier sur le prix. Dans l'affaire en cause, le Sénat avait lancé une consultation pour l'attribution d'un marché à procédure adaptée visant à la réalisation d'un bilan de santé pour les sénateurs et les agents du Sénat. Le règlement de consultation prévoyait  deux critères : 50% pour le prix, 50% pour la valeur technique.

La négociation ne doit pas conduire à l'élimination d'un critère principal d'appréciation des offres

Or, au cours des négociations, la société X a précisé au pouvoir adjudicateur que l'article L.6211-21 du Code de la santé publique imposait la facturation des examens de biologie médicale au tarif de la nomenclature de la Sécurité sociale. Le Sénat - apprenant ainsi l'existence d'une loi qu'il avait lui même voté - a alors invité les deux autres candidats à se conformer à cette législation. Mais, de ce fait, le critère du prix a été neutralisé et les offres appréciées au regard du seul critère de la valeur technique. Le pouvoir adjudicateur a attribué le marché à la société Y.
Déçue que la qualité de sa veille législative ne la conduise pas au succès, la société X se tourne vers le juge des référés. Elle fait valoir qu'en neutralisant et donc en éliminant le critère du prix, le pouvoir adjudicateur avait manqué à ses obligations de mise en concurrence. Ce manquement était susceptible de l'avoir lésée, elle qui était la seule entreprise à avoir présenté une offre dont le prix était conforme aux nouvelles dispositions législatives. Le juge des référés lui donne raison.
Le Conseil d'Etat confirme cette ordonnance. Il considère que les négociations ne peuvent conduire le pouvoir adjudicateur "à abandonner, en cours de procédure, le critère du prix défini, à parité avec un autre critère, comme principal critère de jugement des offres par le règlement de consultation".

L'Apasp et Hélène Lemesle

Référence  : Conseil d'Etat, arrêt n°344244 du 27 avril 2011, Société Bio Paris Ouest.