Commande publique - Qu'est-ce qu'une variante en procédure adaptée ?
Dans un arrêt du 5 janvier 2011, le Conseil d’Etat apporte des précisions intéressantes sur la notion de variante dans un marché à procédure adaptée (Mapa). La commune de Bonneval-sur-Arc avait lancé une procédure adaptée portant sur la réalisation et l’entretien des dispositifs de déclenchement artificiels d’avalanches. Le règlement de la consultation contenait une exigence singulière imposant aux candidats de rédiger une partie du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), notamment les chapitres "description du procédé de déclenchement proposé par le candidat, ainsi que de ses ouvrages constitutifs et de leurs caractéristiques de fonctionnement", "provenance et qualité des matériels et matériaux constituant le dispositif de déclenchement" et "installation et mise au point des dispositifs de déclenchement".
"Précision technique" n'est pas "variante"
Saisi par un candidat évincé, le juge des référés précontractuels a estimé que les précisions demandées aux candidats constituaient des variantes libres portant sur des éléments essentiels du CCTP. La procédure de passation a donc été annulée car l’importance de ces éléments au stade de l’appréciation et de la comparaison des offres aurait dû conduire le pouvoir adjudicateur à fixer dans son règlement de consultation des exigences minimales encadrant ces variantes.
Pour rappel, le régime des variantes n’est pas le même dans les procédures formalisées, régies par le droit communautaire, et dans les procédures adaptées, régies par le droit national, moins restrictif. Dans les procédures formalisées, les variantes doivent être expressément autorisées par le pouvoir adjudicateur et les documents de la consultation doivent impérativement mentionner les exigences minimales que les variantes sont censées respecter, ainsi que les modalités de leur présentation (éléments sur lesquels elles peuvent porter, éléments du cahier des charges qu’elles doivent nécessairement respecter, etc.). En revanche, dans les Mapa, les variantes sont autorisées si le pouvoir adjudicateur ne les a pas expressément interdites dans l’avis de publicité ou les documents de la consultation. Par ailleurs, l’article 50 du Code des marchés publics et le point 4.5 du Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics précisent qu’en procédure adaptée, la mention des exigences minimales que les variantes doivent respecter n’est pas obligatoire.
C’est toutefois sur l’utilisation erronée de la notion de variante que le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance du tribunal administratif. Les juges de la Haute Juridiction rappellent en effet que les variantes consistent en une modification des spécifications techniques ou financières demandées par le pouvoir adjudicateur. Or, en l’espèce, les candidats étaient tenus "de respecter, sans pouvoir les modifier, les spécifications techniques prévues dans la solution de base demandée par la commune". Par conséquent, en demandant simplement aux candidats "une rédaction complète" de certains chapitres du CCTP portant sur "les moyens techniques mis en oeuvre pour exécuter le marché", la commune ne les a pas invités à présenter des variantes.
Rédaction d’une partie du CCTP par les candidats : attention !
Par ailleurs, le juge des référés avait estimé que le fait de demander aux candidats de rédiger librement des éléments essentiels du CCTP ne permettait pas de comparer correctement les offres reçues. Le Conseil d’Etat précise toutefois qu’en l’espèce, le mécanisme de sélection des offres retenu par le pouvoir adjudicateur permettait "une analyse objective des offres" dès lors qu’il conduisait à noter les candidats en fonction des réponses apportées aux spécifications techniques prévues dans la solution de base définie dans le CCTP et non en fonction des précisons techniques apportées par les candidats au CCTP.
Références : Conseil d’Etat, 5 janvier 2011, Société technologie Alpine sécurité et commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206 et 343214 ; circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics.
Définition des variantes
La variante est une offre "équivalente et alternative" modifiant certaines des spécifications techniques ou financières de la solution de base demandée par le pouvoir adjudicateur dans le dossier de consultation. Elle permet aux candidats de proposer une solution ou des moyens différents de ceux demandés par le pouvoir adjudicateur pour effectuer les prestations du marché. Elles doivent toujours être déposées avec l’offre de base car les offres limitées aux variantes doivent être systématiquement rejetées.
