Commande publique - Le niveau de capacité des candidats ne doit pas être un critère de sélection des offres
La cour administrative d’appel de Nancy rappelle, dans un arrêt du 5 août 2010, que si le pouvoir adjudicateur peut s’appuyer sur des critères relatifs au niveau de capacité des candidats pour sélectionner les candidatures, cela lui est interdit pour sélectionner les offres.
La sélection des candidatures et des offres doit en effet s’effectuer en deux étapes et sur la base de critères distincts. L’article 52 du Code des marchés publics (CMP) prévoit que les candidatures sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation. Ce n’est qu’après avoir vérifié les candidatures que les offres des candidats retenus sont examinées au regard d’"une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché", comme la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, etc. (article 53 CMP).
Dans le cadre de son appel d’offres ouvert relatif à l'aménagement d’une rue, la communauté de communes du pays de Lure avait indiqué dans son règlement de consultation que l'offre la plus avantageuse serait choisie au regard des critères du prix, de la valeur technique et du délai d'exécution. Mais la communauté de communes avait ajouté dans le règlement de consultation que la valeur technique de l'offre serait appréciée par la remise d'un mémoire devant indiquer les références pour la réalisation d'ouvrages similaires lors des trois dernières années.
Or, en prévoyant la prise en compte, "pour l'appréciation de la valeur technique des offres, de l'expérience des candidats et non pas exclusivement de la valeur intrinsèque des offres", la communauté de communes a entaché son règlement de consultation d'illégalité. Le juge rappelle en effet que le critère de l'expérience professionnelle est relatif aux capacités des candidats. Par conséquent, s’il peut être utilisé pour sélectionner les candidatures, "il ne peut pas être utilisé, à titre de critère additionnel à ceux fixés par le Code des marchés publics, pour sélectionner les offres après ouverture de la seconde enveloppe".
L’arrêt rappelle aussi les conditions pour qu'un candidat évincé irrégulièrement soit indemnisé. Dans ce cas, le juge vérifie si l'entreprise avait des chances réelles de remporter le marché. Si oui, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Si non, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Or, en l’espèce, l'illégalité du règlement n'a pas eu d'influence sur le choix de l'attributaire. Par conséquent, contrairement à ce qu'avait jugé le tribunal administratif, la cour a estimé qu'il n'y avait aucune raison d'indemniser l'entreprise, l'irrégularité du règlement de consultation ne lui ayant pas fait perdre de chance sérieuse d'obtenir le marché.
L’Apasp
Un recours facultatif à des niveaux minimaux de capacité des candidats
Dans sa version initiale, le Code des marchés publics de 2006 obligeait les pouvoirs adjudicateurs à fixer des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières. Le décret n°2008-1334 du 17 décembre 2008 a toutefois modifié l'article 45 du CMP. Cet article est désormais aligné sur la directive communautaire qui prévoit que les pouvoirs adjudicateurs peuvent décider d’indiquer des niveaux minimum de capacité, sans que cela ne soit obligatoire.
