Commande publique - Pondération des sous-critères, composition d'un marché à bons de commande : précisions importantes

Deux arrêts du Conseil d'Etat datés du 18 juin 2010 (voir références ci-dessous) précisent l’obligation d’information qui pèse sur le pouvoir adjudicateur.

Marchés formalisés : il faut informer de la pondération des sous-critères "importants" 

Confirmant une ordonnance de première instance, la Haute Juridiction administrative a estimé que la commune de Saint-Pal-de-Mons aurait dû informer les candidats à un marché de construction (passé en procédure formalisée)  de la pondération des sous-critères utilisés pour déterminer la note relative à la valeur technique. L'article 53 du Code des marchés publics (CMP) impose au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats des critères de sélection des offres et, pour les marchés passés selon une procédure formalisée de leur pondération ou hiérarchisation. Mais, dans ce cas, ajoute le Conseil d'Etat, "si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection des offres de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection". Une précision d'importance puisque dans ce cas, juge le Conseil d'Etat, ces sous-critères "peuvent être regardés comme des critères de sélection".  En l’espèce, la commune aurait dû communiquer précisément la pondération du sous-critère intitulé "méthodologie et adaptation au contexte local" car celui-ci pesant pour 28%, c’est-à-dire une part non-négligeable du critère technique, il a influencé le pouvoir adjudicateur dans l’analyse des offres.

Distinction des prestations d’un marché à bons de commande : une obligation modérée

Dans une seconde affaire, le Conseil d'Etat a, au contraire, limité les obligations de publicité : le juge des référés avait annulé la passation d’un marché à bons de commande lancé par l’Opac de Marseille pour manquement aux règles de publicité, au motif que l’établissement n’avait pas indiqué la part que représentait, au sein d'un marché global, chacune des prestations demandées (en l'occurrence location et entretien d'un matériel). Le Conseil d’Etat infirme ce jugement : il rappelle que  l’article 77 du CMP donne seulement au pouvoir adjudicateur la faculté  de prévoir une valeur minimum et maximum. En l'occurrence, l'Opac avait bien prévu  ce maximum et ce minimum, et n'avait donc aucune obligation de publier en plus "une estimation de la part que pouvait représenter dans l'ensemble du marché chacune des prestations distinctes demandées aux entreprises candidates".

L’Apasp et Hélène Lemesle

Références : CE 24 octobre 2008, Ugap, n° 314499 ;  CE 1er avril 2009, ministre de l’Economie, n° 321752;

Le juge communautaire, le juge national, et les sous-critères

Le degré de précision exigé en matière d’information des sous-critères varie selon que c’est le juge communautaire ou le juge national qui est amené à se prononcer. Selon la CJUE, le pouvoir adjudicateur doit porter à la connaissance des soumissionnaires potentiels l’existence de tous les sous-critères – quelle que soit leur importance - dès l’amont de la procédure.
En revanche, le juge français estime que le pouvoir adjudicateur n’est obligé de pondérer le sous-critère que si celui-ci peut constituer un critère autonome (Cf. CE 31 mars 2010, n°334279 Collectivité territoriale de Corse).