Commande publique - Rapport 2009 de la Commission consultative des marchés publics : un bouquet de conseils pour les acheteurs
La Commission consultative des marchés publics (CCMP), dont la composition et le fonctionnement ont été fixés par le décret du 22 octobre 2009, peut être saisie par les collectivités territoriales qui souhaitent être conseillées et accompagnées dans la passation et l'attribution de leurs marchés et accords-cadres d'un montant supérieur à 1 million d'euros (voir notre article ci-contre du 27 octobre 2009). Si seulement 13 collectivités ont eu recours à cette possibilité en 2009, ce chiffre a toutes les raisons d'augmenter dans les années à venir. D'où l'intérêt de lire le rapport annuel 2009 de cette commission, qui constitue un recueil de conseils utiles sur tous les aspects de la commande publique : efficacité de l'achat (définition du besoin, forme de la consultation, forme du marché), mise en oeuvre des principes de libre accès de transparence et d'égalité de traitement, bonne utilisation des deniers publics ou sécurité juridique des contrats. Le lecteur intéressé y trouvera également des résumés très courts et efficaces des principales jurisprudences du Conseil d'Etat en 2009 et des conseils sur des marchés spécifiques (de formation, d'avocats, de prélèvement et analyse des eaux, etc). Focus ci-dessous sur quelques thèmes.
Comment acheter lorsqu'on ne connaît pas bien les conditions d'exécution?
La CCMP prodigue par exemple ses conseils sur les différentes formes de marchés qui permettent d'acheter lorsqu'on ne connaît pas précisément toutes les conditions d'exécution au moment de la passation : accords-cadres, marchés à bons de commande, marchés à tranches conditionnelles. Mono ou multi-attributaire, l'accord-cadre a l'avantage de permettre l'ajustement des réponses jusqu'au moment de l'achat à la double condition de toujours déterminer avec précision les besoins et de ne jamais modifier la substance du contenu de l'accord. La CCMP préconise d'indiquer la forme des marchés subséquents, la nature du prix, conseille de fixer un prix plafond et de préciser l'hypothèse d'une éventuelle remise en concurrence dans le corps du contrat ou dans l'avis d'appel à la concurrence. Mais, en ce qui concerne les clauses d'exécution des marchés subséquents, elle estime qu'il n'est généralement pas utile de les inclure dans l'accord-cadre. D'autre part, la commission rappelle qu'il est possible d'attribuer un marché à bons de commande sans mise en concurrence à plusieurs opérateurs sous réserve de bien "mentionner les montants minimum et maximum et de renvoyer au bordereau de prix". Dans un marché à tranches conditionnelles, il n'est pas possible de reporter les provisions non utilisées d'une tranche sur une autre. Dans un marché de maîtrise d'œuvre, la CCMP rappelle de bien distinguer la mission de base faisant l'objet d'un forfait provisoire et les missions complémentaires dont le forfait de rémunération est fixé après la signature du marché. Enfin, si par principe le titulaire d'un contrat public bénéficie d'une exclusivité, le pouvoir adjudicateur peut exceptionnellement s'adresser à d'autres prestataires mais uniquement pour des besoins occasionnels et tant que le "montant cumulé de tels achats ne dépasse pas 1% du montant total du marché, ni la somme de 10.000 euros HT".
Comment bien informer les candidats?
Quelle que soit la forme choisie, le pouvoir adjudicateur ne peut indiquer un nombre défini de lots sur lequel l'entreprise peut candidater ; il peut en revanche - sous réserve de l'avoir annoncé dans les documents de consultation - limiter le nombre de lots qui sera attribué au même titulaire. Pour ne pas s'exposer à des recours fondés sur la méconnaissance du principe d'égalité, la commission préconise de préciser expressément que "les candidats qui auraient participé aux études antérieures concernant l'opération devront démontrer que l'expérience qu'ils ont ainsi acquise n'est pas de nature à fausser la concurrence". Concrètement, le règlement de consultation ne doit pas se contenter d'énumérer les documents que les candidats devront produire. Il faut aussi et surtout y indiquer avec précision à quels critères correspond chaque pièce justificative demandée.
Critère, mon beau critère...
Enfin, la commission revient notamment sur la sempiternelle question des critères, de leur appréciation et de leur pondération : la personne publique n'est pas obligée de transmettre sa méthode de notation mais elle doit pouvoir la justifier devant le juge. Le pouvoir adjudicateur peut exceptionnellement se dispenser de pondération dans deux cas précis : s'il prouve que le marché est trop complexe ou s'il opte pour la procédure du concours. En cas d'offres équivalentes, il convient normalement de déclarer l'appel d'offres sans suite et de lancer une nouvelle consultation. Mais quand le seul critère est le prix et que le risque d'offres équivalentes est réel, la commission conseille de recourir aux enchères électroniques. Le critère du prix doit être prépondérant pour les produits de consommation courante et les produits standards. Le critère environnemental, valorisé entre 5 et 10%, doit être lié à l'objet du marché et surtout être précis.
L'Apasp
Références : rapport d'activité 2009 de la CMP ; décret n° 2009-1279 du 22 octobre 2009 relatif à la commission consultative des marchés publics, JORF n°0247 du 24 octobre 2009 page 17875. Arrêté du 22 octobre 2009 relatif à l'assistance apportée aux collectivités territoriales par la commission consultative des marchés publics pour l'élaboration et la passation de leurs marchés et accords-cadres, JORF n°0247 du 24 octobre 2009 page 17877.
