Commande publique - PME et dialogue compétitif, le couple impossible ?
Par une question écrite, le député et président de l'Association des régions de France (ARF), Alain Rousset a attiré l'attention du ministre de l'Economie sur l'une des conséquences des procédures de dialogue compétitif : l'exclusion des petites et moyennes entreprises. Le député rappelle la signature conjointe par l'ARF et Bercy en 2007, d'une charte qui insistait sur l'aspect "transparent et non-discriminatoire" de cette procédure. Or, dans la pratique, le président de l'ARF juge que le compte n'y est pas. Le coût des études préalables est "disproportionné pour les entreprises moyennes ou intermédiaires au regard du risque important de ne pas obtenir les marchés". Le dialogue compétitif serait en outre "une solution de facilité pour l'adjudicateur public qui est incité à ne pas engager de réflexion sur les conséquences techniques de la définition de ses propres besoins en la remettant aux entreprises privées qui vont elles-mêmes mener les travaux". Cette situation limiterait la capacité de négociation de l'adjudicateur public et encouragerait les entreprises à relever leurs prix. Enfin, le coût élevé de certains marchés "les met à portée de majors du bâtiment dont les sièges ne sont pas en France" et qui auraient rarement recours à la sous-traitance locale. Le député demande donc au gouvernement de réaliser un bilan de cette procédure portant principalement sur le type d'entreprises adjudicataires. Il demande également des évolutions réglementaires afin de faciliter les candidatures des PME.
Une procédure réservée aux projets complexes
Le ministère rappelle tout d’abord que le dialogue compétitif (article 36 du Code des marchés publics, CMP) vise à trouver des "solutions adaptées à des situations particulières et complexes". Le recours à cette procédure n’est donc possible que lorsque le pouvoir adjudicateur "est dans l'incapacité de définir seul et à l'avance les moyens techniques dont il a besoin, ou de mettre en place le montage juridique et financier nécessaire à son projet".
De plus, pour le ministère - contrairement à ce que sous-entend la question d'Alain Rousset -, le recours à la procédure de dialogue compétitif est rare pour les marchés de travaux : en effet, la loi n° 85-704 relative à la maîtrise d'ouvrage publique (MOP) du 12 juillet 1985 "interdit, sauf dérogations prévues à son article 18, que les missions de conception et de réalisation d'un ouvrage soient confiées au même opérateur". Le pouvoir adjudicateur est donc contraint de conclure, "dans la majorité des cas", un marché de maîtrise d'œuvre préalablement à la passation d'un marché public de travaux. Le maître d'œuvre étant chargé de définir le projet et les moyens techniques à mettre en œuvre, dans la majorité des cas, le dialogue compétitif est généralement inadapté.
Favoriser les PME, même sous dialogue compétitif
Le ministère souligne ensuite que tous les outils visant à favoriser l'accès des PME à la commande publique s'appliquent également au dialogue compétitif. Les PME peuvent mettre en commun leurs compétences et candidater en groupement (article 51 du CMP). Le pouvoir adjudicateur ne peut pas se fonder sur l'absence de "références similaires" pour écarter la candidature d'une entreprise à un marché public (article 52-I du CMP). Les PME ne sont donc, selon Bercy, aucunement "handicapées pour concourir à une procédure de dialogue compétitif au motif que ce sont de jeunes entreprises". De même, l'article 67-X prévoit la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de verser une prime aux participants à une procédure de dialogue compétitif. Cette prime "permet d'encourager la participation de PME dont les études menées pour participer à la procédure seront en partie remboursées, même si l'entreprise n'est finalement pas attributaire du marché". Enfin, le ministère cite la réduction des délais de paiement à trente jours (article 98 du CMP), le versement mensualisé des acomptes pour les PME (article 91 du CMP) et la cession de créance prévue par les articles 106 à 110. Autant d'outils juridiques déjà en place.... ce qui constitue clairement une fin de non recevoir d'une part au bilan, d'autre part à une possible évolution du Code que demandaient le parlementaire.
L'Apasp
Référence : question écrite n° 92440 d'Alain Rousset, publiée au JO le 2 novembre 2010 ; réponse du ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie publiée au JO le 1er mars 2011.
