Commande publique / Europe - Marchés publics et coopération entre personnes publiques : un document de travail de la Commission

La Commission européenne publie un document de travail à l'attention des personnes publiques souhaitant "accomplir ensemble leurs missions de service public" et s'interrogeant sur la législation applicable lors d'une telle association - ou, plus précisément, sur la question de savoir si les directives Marchés publics sont ou non applicables. Ce document apporte des éléments de réponse, tout en fournissant une synthèse de la jurisprudence de la Cour de justice sur ce thème. La Commission précise toutefois que ce document a été élaboré à titre indicatif et n'a, dès lors, aucune portée contraignante.
La Commission rappelle tout d'abord un principe général : les contrats conclus entre pouvoirs adjudicateurs sont soumis au droit de l'Union européenne sur les marchés publics. Mais comme pour tout principe, de nombreuses exceptions existent à cette règle. D'où un panorama des "différentes formes de coopération entre pouvoirs adjudicateurs pouvant être exemptées de cette réglementation".

Les exceptions à la règle

Premier cas de figure : lorsqu'un "pouvoir adjudicateur effectue une mission de service public en interne, en recourant à ses propres ressources de telle manière qu'aucun contrat n'est conclu à titre onéreux". Autrement dit, lorsque le pouvoir adjudicateur dispose de toutes les ressources nécessaires au bon accomplissement de sa mission.
Il en va de même s'agissant des contrats dits "in house" (ou prestations intégrées). Dans cette hypothèse, la jurisprudence Teckal de la Cour de justice (affaire C-107/98) prévoit deux conditions cumulatives : d'une part, le pouvoir adjudicateur doit exercer sur l'entité concernée un contrôle semblable à celui qu'elle exerce sur ses propres services ; d'autre part, cette entité doit effectuer la partie essentielle de ses activités avec le ou les pouvoirs adjudicateurs de contrôle.
La Commission rappelle également que les directives Marchés ne sont pas applicables lorsque les pouvoirs adjudicateurs coopèrent sans créer une entité contrôlée conjointement par eux, dès lors que les conditions posées par l'arrêt Hambourg sont réunies : "l'arrangement ne concerne que des pouvoirs adjudicateurs, sans participation de capitaux privés"; "l'accord porte sur une réelle coopération visant à effectuer conjointement une mission commune" ; "leur coopération n'est guidée que par l'intérêt public". Il s'agirait ici des cas de mutualisation des services bien connus en France.
Il y a aussi exemption lorsqu'une ou plusieurs autorités publiques décident de transférer l'intégralité d'une compétence donnée à une entité juridique nouvellement créée ou existante. "La mission de service public est alors exécutée par le bénéficiaire du transfert en toute indépendance et sous sa propre responsabilité". De plus, "les autorités ayant transféré la compétence ne conservent aucun contrôle sur le service".
Par ailleurs, la Commission relève qu'en "l'absence de contrat, les directives UE sur les marchés publics ne s'appliquent pas". C'est le cas lorsqu'une entité exécute une mission "en vertu des obligations que lui impose la législation nationale plutôt qu'en vertu d'un contrat".
Il en va de même lorsqu'un pouvoir adjudicateur détient un droit exclusif au sens de l'article 18 de la directive 2004/18/CE (le droit exclusif doit être octroyé par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives, publiées et compatible avec le traité). Par définition, les autres pouvoirs adjudicateurs ne pouvant attribuer les contrats qu'à cette entité, il n'y a pas lieu de mettre en concurrence.
Enfin, lorsqu'une personne publique décide de recourir à une centrale d'achat ou d'organiser en commun avec d'autres personnes publiques une procédure d'appel d'offres, l'établissement du lien les unissant échappe aux directives Marchés. En revanche, la procédure d'appel d'offres ou les marchés passés par la centrale d'achat sont soumis à cette réglementation.

L'Apasp

Référence : Document de travail des services de la Commission concernant l'application du droit de l'Union européenne sur les marchés publics aux relations entre pouvoirs adjudicateurs, 6 octobre 2011