Développement local - Sociétés publiques locales : tout sur le droit, rien sur l'argent

Alors que la France entière va prochainement fêter avec allégresse le premier anniversaire de la loi sur les sociétés publiques locales (SPL), le directeur général des collectivités locales (DGCL) au ministère de l'Intérieur, Eric Jalon, vient d'apporter le 29 avril 2011, la dernière touche à la circulaire très attendue qui explique aux préfets ce que sont et ce que doivent être les SPL. Aux préfets mais aussi à toute personne intéressée. En particulier à tous ceux qui veulent éviter de voir leur beau projet de développement local mis à terre par un tribunal administratif, une chambre régionale des comptes ou la Cour de justice de l'Union européenne.
Longue d'une vingtaine de pages, la circulaire (en téléchargement ci-contre) est construite en deux parties : elle précise tout d'abord le régime juridique des SPL et des SPLA (société publique locale d'aménagement) avant de se plonger dans les méandres du "in house", c'est-à-dire de la dérogation qui permet d'oublier les règles de publicité et de concurrence de l'achat public lorsque l'acheteur et le vendeur sont de la même famille.

Ne pas faire faire à la SPL ce qu'on ne peut pas faire soi-même !

Le texte s'ouvre donc sur un rappel des fondamentaux de la loi du 28 mai 2010 : les SPL et les SPLA sont des sociétés anonymes dont l'actionnariat est uniquement composé de collectivités territoriales et de leurs groupements. Elles peuvent ne comporter que deux actionnaires, contrairement aux sociétés anonymes ordinaires. Ces points sont simples et ne nécessitaient pas d'éclairage particulier. La Fédération des entreprises publiques locales (EPL) regrette simplement que le cas des syndicats mixtes de syndicats mixtes (que l'article 30 de la loi du 16 décembre 2010 a qualifié de "groupement" de collectivités) ne soit pas abordé.
Beaucoup plus délicate est la question du champ d'intervention de ces sociétés. Le ministère insiste sur l'importance de bien vérifier que les sociétés créées n'interviennent que dans le cadre des compétences attribuées par la loi aux collectivités ou à leurs groupements. Une collectivité territoriale ne peut jamais faire faire à une SPL ce qu'elle ne pourrait pas faire elle-même. Il faut donc d'abord avoir la compétence. Le texte rappelle que l'action de toute collectivité est d'abord justifiée par "l'intérêt public local". Que cet intérêt public local ne naît pas automatiquement lorsqu'aucune entreprise privée ne fait le job. Qu'il n'est pas question d'empiéter sur les compétences du voisin (par exemple du département ou de la région lorsqu'on est une commune). Le fait d'être obligé d'avoir la compétence a des conséquences très pratiques : la création d'une SPL entre une intercommunalité et ses communes membres n'est possible que si (et seulement si) la compétence est partagée. Hors de question de créer une SPL lorsque la compétence a été complètement transférée.
De plus, si les SPL peuvent se voir confier des services publics à caractère administratif (SPA), il faut bien vérifier que ce SPA peut être délégué. Les SPL n'ont pas vocation à faire de la gestion des ressources humaines, de la gestion budgétaire ou des expertises juridiques pour leurs actionnaires. Ceci car il ne s'agit pas d'activités pour lesquelles les collectivités ont au sens strict "compétence". Il y a d'autres outils pour ce type de mutualisation, par exemple le service commun créé par l'article 66 de la loi du 16 décembre 2010.

Pas question de travailler dans le champ du voisin

Autre pratique interdite : envoyer sa SPL (ou sa SPLA) travailler – même un tout petit peu - pour la commune ou le département d'à côté. Contrairement aux sociétés d'économie mixte, les SPL doivent travailler uniquement pour leurs collectivités actionnaires.
Lorsqu'elles souhaitent faire des achats, les SPL (ou SPLA) sont soumises à l'ordonnance du 6 juin 2005. Sauf lorsqu'elles agissent dans le cadre d'un mandat prévu par la loi MOP (loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique). Dans ce cas, elles doivent respecter le Code des marchés publics.
La question des prises de participation de la SPL dans des sociétés commerciales est ensuite abordée par la circulaire. De très nombreuses restrictions sont prévues, autour d'un principe de base : si la SPL prend une participation, elle doit être très mesurée et uniquement pour lui permettre de réaliser les missions qui lui ont été confiées.
Enfin, à l'usage de tous ceux qui pensent qu'en créant une SPL, ils fondent leur petite entreprise et feront ce qu'ils veulent chez eux, la circulaire liste tous les contrôles auxquels sont soumis ces sociétés : commissaire aux comptes, contrôle de légalité, contrôle de la chambre régionale des comptes et, accessoirement, contrôle des collectivités co-actionnaires.

Le "in house" pour les nuls

La fin de la circulaire - dont on ne peut que saluer la clarté d'expression sur un sujet aussi complexe - est consacrée au "in house". C'est-à-dire au principe du droit européen selon lequel  "il n'est pas nécessaire d'exiger la mise en oeuvre d'obligations de publicité et de mise en concurrence pour la conclusion de contrats entre le pouvoir adjudicateur et une entité qui, bien que dotée de la personnalité morale, constitue un simple prolongement administratif de celui-ci".
C'était le premier objectif du législateur lors de la création des SPL (et d'ailleurs des SPLA) : permettre à des collectivités de ne pas respecter les obligations classiques de publicité et de concurrence lorsqu'elles font des affaires avec des structures dont elles sont en fait les parents.
Le ministère de l'Intérieur insiste sur le fait que ce nouveau statut de SPL ne garantit pas automatiquement le respect des conditions fixées par le droit européen. C'est à partir de la lecture des statuts de chaque société que le juge européen peut dire si oui ou non la collectivité exerce bien sur la SPL "un contrôle analogue " à celui qu'elle exerce sur ses propres services. Et c'est important : car si jamais ce "contrôle analogue" n'est pas effectif, les actes passés entre la collectivité et la SPL seraient irréguliers et les élus accusés de favoritisme. Il faut donc être très attentif lors de la rédaction des statuts.

Et l'argent dans tout cela ?

Enfin, la Fédération des entreprises publiques locales – qui a été consultée pour la rédaction de cette circulaire et se réjouit de sa publication – déplore cependant que les questions financières ne soient pas abordées : comment donne-t-on  une subvention d'équilibre à une SPL ? Comment compenser les obligations de service public ? Quel régime pour les aides économiques à ces sociétés alors qu'un autre champ du droit européen, celui sur les aides d'Etat, trouve ici à s'appliquer ? Comment calculer dans les règles de l'art les redevances en cas de délégation de service public ? Une absence qui pourrait laisser penser que le ministère de l'Intérieur a simplement oublié que ce n'est pas parce qu'on est dans le champ du "in house" qu'on ne passe pas des marchés, des délégations de service public, des baux emphytéotiques administratifs, des concessions d'aménagement, etc. avec sa SPL (ou SPLA). Un oubli qui ne doit surtout pas frapper les acteurs locaux : le "in house" vise seulement à déroger aux règles de publicité et de concurrence. Pour le reste, on est dans des relations juridiques classiques entre une collectivité et un opérateur qui travaille pour elle.  Et donc naturellement, on passe des contrats écrits et on essaie de faire rentrer les flux financiers dans le cadre autorisé. Autant que faire se peut. 

Hélène Lemesle

Références : DGCL, Circulaire sur le régime juridique des sociétés publiques locales et des sociétés publiques locales d'aménagement (à télécharger ci-contre). Loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales.