Sociétés publiques locales - Une proposition de loi pour répondre aux critères communautaires du "in house"
Jean-Pierre Schosteck, député et ancien président de la Fédération nationale des sociétés d'économie mixte, vient de déposer une proposition de loi visant à permettre aux collectivités territoriales et à leurs groupements de créer des sociétés publiques locales dans le but de leur confier, hors marchés publics, des missions relevant de la construction, de la gestion de logement, de l'eau et de l'assainissement, du stationnement ou encore des transports. Ce nouvel "outil" permettrait, selon les auteurs du texte, de résoudre les difficultés liées à l'application de la jurisprudence communautaire relative aux contrats "in house".
Les critères des relations "in house" ou "prestations intégrées", dégagés par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), posent en effet certaines difficultés aux collectivités territoriales. Les sociétés d'économie mixte françaises ne peuvent bénéficier de ce dispositif dans leurs relations avec leurs collectivités du fait de la présence obligatoire d'au moins un actionnaire privé dans le capital de la société. En revanche, les sociétés publiques locales d'aménagement, créées par l'article 20 de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement et codifiées à l'article L.327-1 du Code de l'urbanisme, répondent aux critères européens mais ne sont malheureusement compétentes que pour réaliser des opérations d'aménagement.
L'adoption de la proposition de loi permettrait donc d'étendre ce dispositif en autorisant la création de sociétés 100% publiques dans d'autres domaines d'activités que l'aménagement. Les collectivités territoriales et leurs groupements seraient ainsi habilités à "créer, éventuellement associés à des établissements publics, et dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont elles détiennent majoritairement le capital". Ces sociétés, créées sous la forme de sociétés anonymes, exerceraient leurs activités pour le compte de leurs actionnaires et seraient compétentes pour "réaliser des opérations d'aménagement [...], des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d'intérêt général". Le texte propose également de permettre aux collectivités territoriales de déroger au Code de commerce qui impose, s'agissant des sociétés anonymes, un minimum de sept actionnaires. Enfin, la proposition de loi souligne que les sociétés publiques locales seront assujetties aux règles du Code général des collectivités territoriales propres aux Sem, "qu'il s'agisse des contrôles auxquels celles-ci sont soumises (chambre régionale des comptes, commissaire aux comptes...) ou des dispositions visant à assurer la sécurité juridique des élus administrateurs de Sem, notamment au regard de leur responsabilité civile".
L'Apasp
"In house" : rappel des critères dégagés par la CJCE
L'arrêt Teckal du 18 novembre 1999 a posé deux conditions pour qu'un contrat puisse être qualifié de "in house" : il convient que la collectivité "exerce sur son cocontractant un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services" et que ce cocontractant "réalise l'essentiel de son activité" avec la ou les collectivités qui le détiennent.
L'arrêt Stadt Halle du 11 janvier 2005, précise en outre que la participation, fût-elle minoritaire, d'une entreprise privée dans le capital d'une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en cause exclut que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services.
Enfin l'arrêt Asemfo du 19 avril 2007 rappelle que sous réserve du respect des deux conditions fixées par l'arrêt Teckal, les sociétés dont le capital est entièrement détenu par des collectivités sont, vis-à-vis de ces dernières, dans une situation de "in house".
