Commande publique - "In house" : quand les Sem attribuent des marchés à leurs filiales

La Commission européenne  a fait savoir qu'elle venait de lancer une procédure d'infraction à l'encontre de l'Espagne concernant la création de sociétés mixtes par les sociétés de capital public IVVSA et AUMSA, afin de passer des contrats "in house" pour échapper aux obligations communautaires en matière de publicité et de mise en concurrence.
Selon la Commission, ces deux sociétés, dont le capital est contrôlé à 100% par le gouvernement régional de Valencia et par la commune de Valencia, auraient créé des sociétés d'économie mixte (Sem) avec des actionnaires privés. Elles auraient ensuite attribué à ces Sem des marchés publics relatifs à des tâches d'aménagement urbanistique sans respecter les dispositions des directives marchés publics, notamment en matière de publicité et d'égalité de traitement.
La Commission semble contrôler très strictement les contrats passées par des entreprises détenues en partie ou en totalité par du capital public. En effet, la Commission considère que les contrats passés par les sociétés à capitaux publics sont des contrats passés pour satisfaire les besoins de la collectivité. Par conséquent, les contrats passés par ces sociétés doivent faire application des règles de publicité et de mise en concurrence prévues par les directives.
La Commission avait également précisé, dans une communication interprétative  du 5 février 2008 que les Sem ne pouvaient réaliser de prestation "in house" pour leurs collectivités. Rapportée au cas d'espèce, la Commission semble appliquer le même raisonnement en considérant que les filiales de sociétés à capitaux publics, constituée en Sem, ne peuvent pas non plus réaliser des prestations intégrées. Cette procédure d'infraction prend la forme d'un "avis motivé", ce qui signifie qu'en l'absence de réponse satisfaisante dans un délai de deux mois, la Commission pourra saisir la Cour de justice des Communautés européennes.

L'Apasp

Deux critères cumulatifs pour le "in house" :
- le contrôle de la personne publique sur le cocontractant doit être analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services ;
- la personne publique doit être le principal destinataire de l'activité de son cocontractant.

Référence : C(2007)6661, 5 février 2008, Communication interprétative de la Commission européenne concernant l'application du droit communautaire des marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé institutionnalisés (PPPI).