Commande publique - Marchés de maîtrise d'oeuvre et procédure négociée
Pour les marchés de maîtrise d'oeuvre dont le montant est supérieur au seuil des procédures formalisées, le concours est la procédure de droit commun. Cependant, le pouvoir adjudicateur peut déroger à cette obligation dans certains cas (art 74-II et 74-III du Code des marchés publics, voir encadré ci-dessous) : il peut alors recourir à un appel d'offres ou, si les conditions de l'article 35 du Code des marchés publics (CMP) sont satisfaites, à une procédure négociée. Interrogée par le député Daniel Fidelin (UMP, Seine Maritime), la ministre de l'Economie a précisé les règles à respecter dans ce dernier cas.
Une procédure négociée spéciale pour les marchés de maîtrise d'oeuvre
Le déroulement de la procédure prévue à l'article 74-III-b) du CMP obéit aux règles générales de passation des marchés négociés : séparation des phases de sélection des candidats et de remise des offres. Il existe cependant une particularité importante. Par dérogation à l'article 45 du CMP, la mise en compétition des candidats peut être limitée à l'examen de leurs compétences, références et moyens humains et matériels.
Le député souhaitait savoir si cette dérogation à l'article 45 du CMP ne concernait que l'examen des candidatures, "à l'exclusion de celui des offres remises par les candidats admis à négocier, ou si un marché passé en application de ces dispositions peut également être attribué, au terme des négociations avec les candidats, au vu par exemple du critère des moyens humains et matériels, que la négociation peut avoir permis de préciser, d'ajuster ou d'étoffer".
Comment sélectionner les offres ?
Réponse positive du ministère : la mise en compétition des candidats au titre de leurs compétences, références et moyens humains et matériels ne concerne que la phase de sélection des candidatures, et non celle relative à la sélection des offres.
En effet, après l'envoi de la lettre de consultation, le pouvoir adjudicateur est tenu de conduire les négociations conformément aux dispositions de l'article 66 du CMP. Les offres soumises par les candidats doivent être évaluées au regard de critères, préalablement portés à leur connaissance. Ces critères doivent répondre aux exigences posées par l'article 53 du CMP et, par conséquent, être sans rapport avec leurs capacités professionnelles, techniques et financières.
La jurisprudence communautaire et nationale confirme que les offres doivent exclusivement être jugées sur "leur valeur intrinsèque". Les considérations tenant à l'expérience des soumissionnaires, leurs moyens humains et matériels, ou leurs capacités à exécuter le marché ne peuvent donc pas être retenues.
Avec un bémol tout de même : le Conseil d'Etat, dans sa décision Commune de La Rochelle du 8 février 2010, a considéré que le pouvoir adjudicateur "peut retenir au titre du critère de la valeur technique non pas les moyens humains ou techniques dont dispose, de manière générale, le candidat, mais les moyens que celui-ci s'engage contractuellement à affecter à l'exécution des prestations".
L'article 74-III bientôt modifié
Enfin, en réponse au député qui demandait une rédaction plus claire de cet article 74 du CMP, le ministre de l'Economie précise qu'un décret est en préparation "afin, notamment de lever toute ambiguïté sur les modalités de la procédure négociée applicable aux marchés de maîtrise d'oeuvre".
L'Apasp
Références : Assemblée nationale, question écrite n° 95923 du député Daniel Fidelin, réponse ministérielle publiée le 22 mars 2011; Conseil d'Etat, arrêt Commune de La Rochelle du 8 février 2011.
Les deux niveaux de dérogation
Quand peut-on déroger à l'obligation de recourir à la procédure du concours (article 74-III du CMP) ?
Pour les marchés de maîtrise d'oeuvre d'un montant égal ou supérieur aux seuils des marchés passés selon une procédure formalisée, le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de recourir au concours de maîtrise d'oeuvre dans les cas suivants :
- pour l'attribution d'un marché de maîtrise d'oeuvre relatif à la réutilisation ou à la réhabilitation d'ouvrages existants ;
- pour l'attribution d'un marché de maîtrise d'oeuvre relatif à des ouvrages réalisés à titre de recherche, d'essai ou d'expérimentation ;
- pour l'attribution d'un marché de maîtrise d'oeuvre qui ne confie aucune mission de conception au titulaire ;
- pour l'attribution d'un marché de maîtrise d'oeuvre relatif à des ouvrages d'infrastructures.
Quand peut-on recourir à la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence (article 35 du CMP)?
Cette procédure est ouverte à l'acheteur public dans deux hypothèses.
Elle peut tout d'abord être utilisée lorsque la "prestation à réaliser est d'une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante" pour permettre l'engagement de la procédure d'appel d'offres (article.35-I-2° du CMP).
Elle peut également être utilisée "dans des cas exceptionnels, lorsqu'il s'agit de services dont la nature ou les aléas pouvant affecter leur réalisation ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix" (article.35-I-4° du CMP).
