Commande publique - Catherine Bergeal fait le point sur les "grands chantiers" de la DAJ pour 2011

Catherine Bergeal, directrice des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l'Economie, a présenté les grands chantiers de la DAJ lors de la 150e session d'étude de l'Apasp (Association pour l'achat dans les services publics) organisée ces 29 et 30 mars. La "pause législative et réglementaire" qui a marqué l'année 2010 semble terminée (voir encadré) et l'année 2011 s'annonce riche en nouveautés pour les acteurs de la commande publique.

Douzième "réforme" du Code des marchés publics de 2006

Le décret modifiant – pour la douzième fois – le Code des marchés publics (CMP) est prêt. Il devrait être soumis à l'avis du Conseil d'Etat dans les prochaines semaines et devrait être publié avant la fin du mois de juin 2011.
Les modifications annoncées ne devraient pas être "spectaculaires". La principale "innovation" de ce texte consiste en effet à introduire dans le CMP des marchés publics globaux (réalisation-exploitation-maintenance ou conception-réalisation-exploitation-maintenance). Il s'agit principalement des contrats de "performance énergétique", mais la DAJ a étendu ce dispositif à toutes les formes de contrats de performance.
Catherine Bergeal a de nouveau rappelé que l'instauration d'un seuil de dispense de publicité et de mise ne concurrence de 20.000 euros n'était pas possible. Le considérant rendu par le Conseil d'Etat dans le cadre de l'arrêt "Pérez" du 10 février 2010 sera donc retranscris in extenso dans le CMP : une dispense des mesures de publicité et de mise en concurrence n'est possible que dans les cas ou ces formalités "sont impossibles où manifestement inutiles, notamment en raison de l'objet du marché, de son montant ou du degré de concurrence dans le secteur considéré". Les possibilités de recours à cette dispense seront donc très limitées. La DAJ envisage toutefois de réviser le "guide des bonnes pratiques" afin de proposer des exemples concrets. Précisons par ailleurs que le retour au seuil de 4.000 euros ne concerne que les marchés conclus par des pouvoirs adjudicateurs. Le seuil de 20.000 euros pourra donc être maintenu pour les entités adjudicatrices.
Catherine Bergeal a néanmoins indiqué que le député Jean Luc Warsmann, chargé d'une "mission de simplification", souhaitait de nouveau relever le seuil par le biais d'une loi. Si ce nouveau seuil - qui est en définitive "une problématique purement française" - est voté par le législateur et qu'il n'est pas transmis ou censuré par le Conseil constitutionnel, le retour du seuil de 20.000 euros (ou autre) pourrait être envisagé.
Le régime d'attribution préférentielle à équivalence d'offre de l'article 53 devrait également être élargi "aux exploitants, producteurs ou groupements de producteurs agricoles" ainsi qu'au "service de l'emploi pénitentiaire". Catherine Bergeal a toutefois précisé que si ce dispositif très limité "est conforme aux exigences posées par le Conseil Constitutionnel", il peut en revanche être invalidé par la Cour de justice de l'union européenne (CJUE).
Le décret devrait en outre prévoir le versement d'une prime pour les marchés de maîtrise d'œuvre lancés en procédure adaptée, le retour à la reconduction tacite, le relèvement de 600 à 2.500 euros TTC du seuil d'éligibilité au paiement direct du sous-traitant, l'apport de précisions sur les conditions d'actualisation du prix des marchés à tranches conditionnelles (article 18), la prise en compte de la jurisprudence "Département de l'Eure" du 9 décembre 2009 et le "toilettage" de certaines dispositions devenus obsolètes.
Jean Pierre Gohon, avocat à la cour, a tout de même rappelé, lors de son intervention, que le projet de décret prévoyait à l'origine d'imposer le respect du délai de stand-still (suspension de signature pendant un délai de 16 jours ou de 11 jours en cas de transmission électronique) aux marchés subséquents fondés sur un accord-cadre ou sur un système d'acquisition dynamique. Cette mesure n'a pas été évoquée par Catherine Bergeal. Si elle devait être adoptée, cette disposition pourrait réduire considérablement l'intérêt des accords-cadres. Ces derniers sont en effet très appréciés car ils permettent dans certains cas de passer commande auprès du titulaire en moins de 48 heures.

Création d'un modèle d'avis "unique" pour la passation des marchés publics

La DAJ travaille actuellement sur un arrêté fixant un modèle d'avis de publicité "national et communautaire" pour la passation des marchés publics et des accords-cadres. Il s'agit concrètement d'abroger l'arrêté du 28 août 2006 et de proposer un seul modèle d'avis – calqué sur le modèle d'avis communautaire – afin de supprimer tout risque d'erreur de saisie.

Les "grands chantiers de transposition"

Trois grands projets de transposition sont en cours. La DAJ prépare en effet une ordonnance de transposition de la directive recours en Nouvelle Calédonie, en Polynésie et dans les îles Wallis et Futuna. Elle transpose par ailleurs la directive 2009/33/CE du 23 avril 2009 relative à la promotion de véhicules "verts". Cette transposition ne devrait pas avoir de réel impact pour les acheteurs publics puisque le droit français est "déjà conforme". Les dispositions législatives nécessaires ont en effet été transposées par la loi du 5 janvier 2011 et il ne reste que quelques "petites dispositions réglementaire" à adopter. Enfin, la DAJ doit transposer la directive marchés publics en matière de défense et de sécurité avant le 31 août 2011. Ce chantier ne concerne a priori que les marchés de la défense et de l'Intérieur et ne devrait donc pas avoir de conséquence pour les collectivités territoriales.

Négociations en cours sur les concessions de service et la révision des directives marchés publics

La Commission européenne a récemment relancé ses travaux sur la directive "concessions de service". Catherine Bergeal a rappelé que la France s'est opposée à cette initiative. Ce texte ne présente en effet aucun avantage pour les entreprises françaises en termes d'accès aux marchés européens. Son adoption pourrait en revanche conduire à une profonde remise en cause de la loi Sapin. Catherine Bergeal a souhaité rassurer les acheteurs publics en précisant que le nouveau projet présenté par la Commission a été largement revu à la baisse. Son adoption ne devrait donc pas avoir de conséquence en France. La Directrice de la DAJ a également rappelé que la Commission a lancé la phase d'évaluation des directives "marchés publics" en vue d'une future révision.

L'Apasp

Une "pause" réglementaire et législative en 2010

Après les grandes réformes menées en 2008 (modification de pans entiers du CMP pour lutter contre la crise économique) et 2009 (ordonnance recours, ordonnance sur les concession de travaux publics, refonte des CCAG, circulaire du 7 sept 2009 sur les transactions dans les contrats de la commande publique, guide des bonnes pratiques, etc.), l'année 2010 a marqué, selon Catherine Bergeal, "une pause législative et réglementaire". Ce calme relatif à permis à la DAJ de se concentrer sur d'autres projets :

- décret du 26 avril 2010 sur les concessions de travaux publics et arrêté du 15 septembre 2010 sur les avis relatifs à l'intention de conclure ;
- loi sur les sociétés publiques locales (SPL) qui, en réalité, n'est pas du fait de la DAJ puisqu'elle est issue d'une proposition législative ;
- négociations pour limiter l'impact de la nouvelle directive sur les retards de paiement ;
- décret du 8 décembre 2010 relatif aux comités consultatif de règlement amiable (CCRA) et aux modes alternatifs de règlement des litiges
- publication d'un modèle de formulaire (facultatif) d'avis de passation des DSP ;
- décret du 5 octobre 2010 prévoyant que les hôpitaux (devenus des établissements publics nationaux) restent soumis au seuil applicable aux collectivités territoriales ;
- publication et mise à jour de nombreux guides et fiches pratiques pour les acheteurs publics (guide de la dématérialisation, guide d'accès à l'emploi par la commande publique, création de nouvelles fiches techniques et d'une rubriques questions/réponses sur le site du Minefe, etc.).