Commande publique - La validité d'une opération "in house" s'apprécie à la date d'attribution du marché
Dans l’arrêt C-573/07 du 10 septembre 2009, la Cour de justice des Communautés européennes précise sa définition d'une opération "in house".
Investissement privé et capital public
Le juge européen énonce que la situation dans laquelle "le capital de la société adjudicataire est entièrement public et où il n’y a aucun indice concret d’une ouverture prochaine du capital de cette société des actionnaires privés, la simple possibilité pour des personnes privées de participer au capital de ladite société ne suffit pas pour conclure que la condition relative au contrôle de l’autorité publique n’est pas remplie". En effet, selon la Cour de Luxembourg "l’existence effective d’une participation privée dans le capital de la société adjudicataire doit être vérifiée au moment de l’attribution du marché public en cause".
Ainsi, le seul fait que les statuts de la société en question prévoient la possibilité que des investisseurs privés entrent dans son capital ne suffit pas à empêcher que le pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société, dont il est actionnaire et avec laquelle il entend conclure un contrat, un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. Cependant, la participation, fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société détenue par des personnes publiques "constituerait un changement d’une condition fondamentale du marché qui nécessiterait une mise en concurrence".
Participation minoritaire et notion de "contrôle analogue"
Le juge communautaire ajoute que la participation, même minoritaire, d’une personne publique à une société dont le capital est entièrement détenu par d’autres personnes publiques, n’empêche pas la réalisation d’opérations "in house". En effet, "si une autorité publique devient associé minoritaire d’une société (…) à capital entièrement public en vue de lui attribuer la gestion d’un service public, le contrôle que les autorités publiques associées au sein de cette société exercent sur celle-ci peut être qualifié d’analogue au contrôle qu’elles exercent sur leurs propres services lorsqu’il est exercé conjointement par ces autorités". Il faudra donc examiner la structure décisionnelle de la société afin de vérifier que les personnes publiques exercent effectivement sur la société qu’elles détiennent un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services.
L’Apasp
Référence : Arrêt de la CJCE du 10 septembre 2009, Sea Srl contre Comune di Ponte Nossa, C-573/07.
Les contrats "in-house" sont exclus du champ d'application du Code des marchés publics
L'exclusion concerne les contrats de fournitures, de travaux ou de services conclus entre deux personnes morales distinctes mais dont l’une peut être regardée comme le prolongement administratif de l’autre. Pour que soit reconnue l’existence d’une prestation intégrée, le juge conmunautaire pose deux conditions :
- le contrôle effectué par la personne publique sur le cocontractant est de même nature que celui qu’elle exerce sur ses services propres. Une simple relation de tutelle ne suffit pas ;
- le cocontractant travaille essentiellement pour la personne publique demanderesse ; la part des activités réalisées au profit d’autres personnes doit demeurer marginale.
Le cocontractant qui se trouve dans cette situation doit alors appliquer l’ensemble des règles du Code des marchés publics pour répondre à ses propres besoins.
