Commande publique - Le régime des concessions de travaux publics désormais conforme au droit communautaire
L'ordonnance 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics a été adoptée dans le cadre de la transposition de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Le gouvernement avait reçu l'habilitation via la loi 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat de procéder par ordonnance pour transposer la directive dite "Marchés publics".
En l'occurrence, il s'agissait d'adapter les règles applicables aux concessions de travaux (actuellement régies par la loi 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés) au titre III de la directive 2004/18/CE, relatif aux règles dans le domaine des concessions de travaux publics.
Ainsi, l'ordonnance 2009-864 définit tout d'abord la notion de marchés passés par le concessionnaire de travaux publics. Les contrats de concession de travaux publics sont "des contrats administratifs dont l'objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix".
En outre, il est intéressant de noter que le gouvernement a pris en compte la spécificité des contrats dits "in house", pour les exclure du champ d'application de l'ordonnance. En effet, l'article 4.1° dispose que l'ordonnance n'est pas applicable "aux contrats conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour lui".
Le texte rappelle, aussi, que les contrats de concession respectent les principes fondamentaux de la commande publique et que les objectifs de développement durable doivent être pris en compte lors de la détermination des besoins et dans les conditions d'exécution des concessions.
Enfin, l'ordonnance transpose les dispositions de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 en incitant les concessionnaires à avoir recours à la sous-traitance. L'article 7 dispose que le pouvoir adjudicateur peut : "soit imposer aux candidats de sous-traiter à des tiers un pourcentage au moins égal à 30% de la valeur globale des travaux faisant l'objet du contrat" ; "soit inviter les candidats à indiquer dans leurs offres s'ils entendent confier à des tiers une part des travaux faisant l'objet du contrat et, dans l'affirmative, le pourcentage qu'elle représente dans la valeur globale des travaux".
Les mesures d'application de ces contrats, notamment les règles relatives aux obligations de publicité, feront l'objet d'un décret en Conseil d'Etat. L'ordonnance est toutefois immédiatement applicable : elle est entrée en vigueur au lendemain de sa publication au Journal officiel, soit ce 17 juillet 2009.
L'Apasp
Références : ordonnance 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics ; directive 2004/18 du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ; loi 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat ; loi 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence ; rapport au président de la République relatif à l'ordonnance 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics (JO 16 juillet 2009).
Les collectivités sont bien soumises à cette ordonnance
L'article 2 de l'ordonnance 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics donne une liste des pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de l'ordonnance :
- les organismes de droit privé ou de droit public dotés de la personnalité juridique, créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, non soumis au Code des marchés publics, et placés sous la dépendance d'un pouvoir adjudicateur lui-même soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ; cette dépendance de l'organisme en cause est établie par le fait que le pouvoir adjudicateur assure majoritairement son financement, exerce un contrôle sur sa gestion ou désigne la majorité des membres de son organe d'administration, de direction ou de surveillance ;
- la Banque de France, l'Institut de France, l'Académie française, l'Académie des inscriptions et belles-lettres, l'Académie des sciences, l'Académie des beaux-arts et l'Académie des sciences morales et politiques ;
- la Caisse des Dépôts et Consignations ;
- les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique et constitués par des pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance ou au code des marchés publics en vue de réaliser certaines activités en commun.
Les collectivités territoriales et leurs établissements publics sont également soumis à l'ordonnance. Le Code général des collectivités territoriales est complété en ce sens, notamment à l'article L.1415-3.
