Commande publique - Directive recours : publication de formulaires pour les DSP, explications de Bercy pour les marchés

Après les marchés, les délégations de service public ont à leur tour leurs modèles d'avis d'intention de conclure et avis d'attribution. Le Journal officiel du 24 septembre 2010 publie en effet ces deux documents qui manquaient aux acheteurs pour pouvoir répondre aussi sûrement que possible aux obligations - ou aux incitations – de la directive Recours (en lien ci-dessous). Cette publication met fin aux interrogations qui s'étaient fait jour ces derniers mois (voir notre article ci-contre du 1er septembre).
Côté marchés publics, une réponse du ministère de l'Economie à une question du sénateur Jean-Claude Carle (Haute-Savoie, UMP) vient d'être publiée. Le parlementaire s'inquiétait des conséquences de l'ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 et de son décret d'application du 27 novembre 2009. Ces textes de transposition de la directive Recours imposeraient selon lui aux collectivités "pour sécuriser leurs procédures" de publier, même pour les petits marchés, trois avis distincts : l'avis d'appel public à concurrence, l'avis d'intention de conclure et enfin l'avis d'attribution du marché. De quoi, selon le sénateur, allonger les délais de passation, renchérir le coût des procédures sans éclairer davantage les candidats évincés.

Dans sa réponse, le ministère de l'Economie rappelle qu'il faut distinguer ce qui est de l'ordre des obligations pour les acheteurs, de ce qui permet seulement de limiter les possibilités de recours.
Pour les marchés de faibles montants, hors procédure communautaire, sont proposées aux acheteurs des "modalités facultatives d'achèvement de la procédure", mais leur absence n'a pas d'incidence sur la régularité juridique du marché. La publication d'un avis d'attribution permet ainsi de faire passer de 6 mois à 31 jours le délai dans lequel un référé contractuel est possible. De même, l'acheteur peut fermer complètement cette voie de recours à condition de publier un avis d'intention de conclure dans le Joue et de respecter un délai de 11 (transmission électronique) ou de 16 jours avant de signer le marché. Pour les petits marchés donc, la publication de ces deux avis est seulement une possibilité ouverte à l'acheteur pour circonscrire les risques de contentieux.

Pour les procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur a l'obligation de notifier aux candidats non retenus la décision d'attribution du marché. Cette notification doit respecter les règles posées par l'article 80 du Code des marchés publics, et notamment le délai entre notification et signature. La publication de l'avis d'attribution fait courir le délai de 31 jours pendant lequel les candidats évincés peuvent exercer un référé contractuel.
Bercy ajoute qu'"aucun texte ni aucun principe général du droit n'impose d'indiquer dans la notification de la décision d'attribution les délais et voies de recours ouverts contre la procédure ou le contrat lui-même, lesquels figurent obligatoirement sur l'avis de publicité". Ainsi, dans la plupart des cas, depuis l'arrêt Tropic du 16 juillet 2007, l'indication du recours pour excès de pouvoir dans la notification aux candidats évincés ne présente pas d'intérêt.
Enfin, non sans quelque lucidité, le ministère écrit que "la multiplicité des procédures de recours n'est pas de la plus grande clarté pour les petites entreprises". Dans le cadre de l'évaluation des directives que lancera prochainement la Commission européenne, le gouvernement français plaidera donc en faveur de leur "simplification".

Hélène Lemesle

Références : Arrêté du 15 septembre 2010 fixant les modèles d'avis relatifs à l'intention de conclure les conventions de délégation de service public et d'avis d'attribution des conventions de délégation de service public ;  Sénat, question écrite n° 12216 de M. Jean-Claude Carle (Haute-Savoie - UMP), "Conséquences de la complexification des nouvelles voies de recours dans le cadre des marchés publics", réponse publiée le 23 septembre 2010.