Contrôle de légalité - 5 millions d'actes transmis par an, et moi et moi et moi

Jusqu'en 1982, tous les actes des collectivités devaient être validés par le préfet avant de devenir exécutoires. Le préfet exerçait un "contrôle a priori", il vérifiait non seulement que l'acte était conforme au droit mais jugeait aussi de l'opportunité de prendre la décision. Avec la décentralisation de 1982, les relations ont changé entre l'Etat et les collectivités : le préfet exerce désormais un contrôle "a posteriori" et uniquement sur la légalité de la décision, il n'a pas à juger de son opportunité. Voilà pour le principe. Mais, comme toujours, il y a les principes et la pratique. Or la pratique, ce sont des relations au quotidien entre les agents et les élus de plus de 40.000 collectivités et établissements publics avec les 342 préfectures ou sous-préfectures du territoire. Ce qui fait au total un nombre considérable de relations inter-personnelles pour contrôler environ 5 millions d'actes transmis par an. Afin de savoir précisément comment s'effectue ce contrôle, et notamment si le principe constitutionnel de l'autonomie des collectivités est bien respecté, les parlementaires ont demandé en 2004 à ce que le ministère de l'Intérieur produise tous les trois ans un rapport faisant le point sur l'exercice du contrôle de légalité et du contrôle budgétaire. Le rapport portant sur les années 2007, 2008 et 2009 vient d'être publié par la Direction générale des collectivités territoriales (DGCL).

De moins en moins d'actes illégaux

Premier constat, seulement 1% des actes transmis par les collectivités font l'objet de critiques officielles de la préfecture sous la forme d'une lettre d'observations. Un proportion minime par rapport au volume d'actes transmis. Le nombre de lettres d'observation est en baisse constante depuis 10 ans : il est passé de 175.000 en 1999 à 46.000 en 2009, alors que le nombre d'actes transmis baissait également mais dans des proportions bien moindres (de 7 à 5 millions). Pourquoi un tel effondrement ? L'explication la plus évidente serait que les collectivités font des actes de plus en plus beaux juridiquement  et que tous les secrétaires de mairie sont désormais docteurs en droit ! Mais, curieusement, le ministère de l'Intérieur ne retient pas cette hypothèse : le rapport met en avant le fait que la liste des actes à transmettre a été réduite, qu'un ciblage du contrôle a été effectué mais surtout que les préfectures n'utilisent les lettres d'observations que pour les illégalités les plus graves. Arriver au déféré - c'est-à-dire quand le préfet soumet l'acte au tribunal administratif - est encore cent fois plus rare que de recevoir une lettre d'observations. On compte seulement 1.000 déférés par an, sur les 5 millions d'actes transmis. Mais une fois que la collectivité est au tribunal, l'affaire est vraiment mal engagée pour elle : dans 80% des cas, les juges administratifs donnent raison au préfet.

Le top 3 : commande publique, fonction publique et urbanisme

Le rapport ne se limite pas à un bilan statistique de l'activité. Il présente, pages 28 à 34, les irrégularités les plus souvent constatées lors de l'exercice du contrôle de légalité. Pas de surprise majeure pour les coutumiers de l'exercice : par exemple, "les lois Littoral ou Montagne sont parfois mal appliquées" en raison du flou juridique qui entoure les notions d'"espaces proches du rivage" ou de "paysages remarquables". Mais les difficultés rencontrées ne sont pas seulement liées à la complexité de certains codes (ou à la réécriture des règles tous les deux ans comme en matière de commande publique). Les préfectures demandent à avoir plus de temps pour se prononcer sur les actes : si un préfet veut suspendre un acte, il doit saisir le juge dans les 10 jours. "Ce délai très court est difficilement compatible avec la capacité des préfectures à détecter si vite les irrégularités", estime la DGCL.
Sur le volet ressources humaines, le problème le plus fréquent est le recrutement de contractuels sur des emplois permanents. "Ces pratiques sont difficiles à contrôler, souligne le rapport, dans la mesure où les textes laissent une certaines marge d'appréciation. En outre le dialogue avec les élus n'est pas toujours aisé dans un domaine où ils estiment bénéficier d'une grande liberté d'action." Les collectivités commettent des erreurs de procédure qui conduisent le ministère de l'Intérieur à douter qu'un titulaire ait vraiment été recherché pour occuper le poste avant de se tourner vers un contractuel.
Le développement de l'intercommunalité fait également apparaître de nouvelles questions. Certaines communes continuent d'agir sur des domaines dont elles se sont pourtant dessaisies au profit de l'intercommunalité. La rédaction imprécise des statuts et des définitions floues de l'intérêt communautaire ont pour effet l'intervention d'EPCI hors de leur champ de compétence. Enfin la multiplication des structures intercommunales sur un même territoire entraîne des chevauchements de compétences ou des transferts en cascade. De nombreuses difficultés sont également signalées sur la domanialité (aliénation de chemins ruraux par exemple), ou sur la mise à disposition de terrains pour assurer le développement économique d'une commune.

"Le contrôle de légalité ne saurait être dissocié du rôle de conseil"

En raison de la complexité des procédures et des matières, la demande de conseil des collectivités auprès des préfectures a fortement augmenté sur la période 2007-2009. Le rapport estime que cette activité de conseil représente "entre 25 et 60% de la charge de travail des services de contrôle de légalité". Ce conseil "s'effectue en grande partie oralement par téléphone ou lors de la venue des élus ou des secrétaires de mairie dans les services". Des réunions d'information, des documentations ou l'envoi de lettres d'observations explicatives complètent ce travail de pédagogie et d'échanges entre les deux parties. Non sans un certain humour administratif, l'auteur du rapport rappelle que ces conseils "ne sauraient être invoqués pour justifier d'une éventuelle légalité acquise par principe quand l'acte a été élaboré avec l'aide d'un service déconcentré". Une jolie manière de résumer les paradoxes de cette double casquette de conseiller et de contrôleur. Traduction : "ce n'est pas parce qu'on vous l'a dit que c'est vrai... et encore moins qu'on est responsable !"
Mais, globalement, la DGCL insiste sur cette importance du conseil. Sans prendre parti sur les "gains d'efficience" que doit apporter la centralisation du contrôle de légalité en préfecture dans le cadre de la RGPP (révision générale des politiques publiques), elle signale que le développement des EPCI à fiscalité propre "sera l'occasion de renforcer la capacité d'expertise juridique de ces EPCI, ce qui devrait favoriser le positionnement des services préfectoraux sur une mission d'assistance de plus haute valeur ajoutée". Et aussi les décharger d'une partie du travail.
Evoquant le déploiement de l'application Actes (Aide au contrôle de légalité dématérialisé) et sans nier les problèmes pratiques, le rapport salue la mise en place de "tout un écosystème local autour de l'application". Dans un quart des départements, des structures souvent de statut public fédèrent les collectivités pour négocier à leur place avec les entreprises privées tiers de télétransmission ("e-bourgogne", "e-megalis").

Contrôle budgétaire : la perfection n'est pas de ce monde

Enfin, le rapport se penche sur le contrôle budgétaire. Sur ce champ, les collectivités frôlent l'excellence ! Les comptes administratifs sont presque tous adoptés dans les temps, rarement en déficit (ce qui est préférable), le nombre de saisine des chambres régionales des comptes pour budget en déséquilibre baisse depuis 10 ans, les collectivités maîtrisent presque à la perfection la définition d'une dépense obligatoire (une centaine de mandatements d'office seulement en 2009), etc. Bref, la perfection est proche côté collectivité... Ou, deuxième hypothèse, les contrôleurs n'ont pas les moyens et le temps de tout bien contrôler. Les préfets demandent plus de temps pour effectuer ce contrôle, très saisonnier (actuellement un mois alors qu'il est de deux mois pour le contrôle de légalité) ; du personnel formé et moins mobile sur des missions qui n'attirent pas toujours les agents de l'Etat ; des instructions budgétaires et comptables claires et adaptées. Ainsi, si la nouvelle présentation de l'instruction M14 a amélioré sa lisibilité, elle a également eu certains effets ambivalents "comme la débudgétisation de certaines opérations" (rapport, p.62). Certaines règles restent difficiles à maîtriser, comme le traitement des provisions et des cessions ou la reprise et l'affectation du résultat. Ces éléments sont pourtant essentiels pour s'assurer de la sincérité du budget.
Là encore, les préfets portent la double casquette de conseillers et de contrôleurs : "Une grande partie du contrôle budgétaire s'effectue au travers de cette mission d'information et de conseil auprès des élus et des services." Sur le champ budgétaire, les préfectures sont principalement sollicitées sur le montant des dotations, les bases fiscales, les délais d'adoption et de transmission, la reprise et l'affectation du résultat, la fusion d'EPCI, les restes à réaliser, etc.
Tout cela se fait, constate la DGCL, dans le "cadre d'une informatisation toute relative". Les seules applications utilisées sont en fait des tableaux Excel créés de manière artisanale par chaque préfecture. La version budgétaire de Actes doit faciliter ce contrôle et "permettre de libérer davantage de moyens humains en préfecture pour l'examen des zones grises (intercommunalité, endettement) et des risques périphériques (sociétés d'économie mixte) pour lesquelles l'effectivité du contrôle demeure perfectible". Car, comme chacun sait, un couple ça se construit... avant d'espérer atteindre la perfection.