Commande publique - Doit-on envoyer ses transactions au préfet ?

Faut-il ou non transmettre ses transactions au préfet pour contrôle de légalité? Telle est la question du député Daniel Fidelin (UMP, Seine-Maritime) à laquelle vient de répondre le ministre de l'Intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales. La réponse est positive lorsque les marchés correspondants ont été passés en procédure formalisée.
Le Code général des collectivités territorial (CGCT) énumère les actes qui doivent être soumis au contrôle de légalité pour être exécutoires. Parmi ceux-ci figurent "les conventions relatives aux marchés et aux accords-cadres" dont le montant est supérieur aux seuils communautaires (art. L.2131-2). Tous les autres actes n'ont pas besoin d'être transmis, ce qu'a rappelé la circulaire du 13 décembre 2010 (voir notre article ci-contre du 17 janvier).
Lorsqu'en cours d'exécution, les cocontractants d'un marché rencontrent des difficultés mais qu'un recours contentieux s'avérerait long et coûteux, ils peuvent régler le problème à l'amiable grâce à la conclusion d'une transaction. Ces transactions sont des contrats impliquant des concessions réciproques de la part des parties, ce ne sont donc pas des marchés publics. Rien à voir non plus avec un avenant au marché (art. 2044 du Code civil).
Pourtant, ces transactions sont bien "relatives à un marché" explique le gouvernement dans sa réponse au parlementaire. Elles doivent donc être "transmises au représentant de l'Etat pour contrôle de légalité, si les contrats auxquels elles s'attachent sont eux-mêmes soumis à l'obligation de transmission". Ainsi, la transaction qui concerne un marché de services ou fournitures de plus de 193.000 euros sera obligatoirement soumise au contrôle du représentant de l'Etat. Celle qui concerne un marché dont le montant est inférieur n'aura pas à l'être.
Mais qu'en est-il lorsque la transaction a pour effet d'annuler ledit marché ? C'est la seconde question posée par le député Daniel Fidelin. Peut-elle encore être regardée comme "une convention relative à un marché" alors que ledit marché, désormais nul, n'a pas pu créer de droits entre les parties ? Oui, répond le gouvernement : même la transaction qui aboutit à annuler un marché excédant les seuils doit être transmise pour être contrôlée par le préfet. La collectivité qui oublie de transmettre un tel acte s'expose au risque d'un déféré préfectoral recevable sans condition de délais (TA Nice, 24 octobre 1991, Époux Léquio).

Références : Question écrite n°90841 de Daniel Fidelin, publiée au JOAN le 11 janvier 2011 ; Circulaire 13 décembre 2010 sur la simplification de l'exercice du contrôle de légalité : champ des actes non soumis à l'obligation de transmission au représentant de l'Etat dans le département

Sur la transmission pour contrôle de légalité : Une transaction n'est pas soumise au Code des marchés (art. 3-12°). Les collectivités peuvent donc choisir un conseil pour se faire aider sans avoir à procéder à aucune publicité ni mise en concurrence. Mode alternatif de règlement des litiges, la transaction est employée pour résoudre des difficultés d'exécution se produisant au cours d'un marché public, voire pour y mettre fin. Au niveau de la forme, le Code civil impose que toute convention de transaction soit rédigée par écrit (art. 2044) et qu'elle comprenne des clauses expliquant l'objet du litige ainsi que la nature et l'étendue des concessions réciproques de chaque partie. Les autorités chargées du contrôle financier doivent être informées de la préparation de la transaction et peuvent donner leur avis (circulaire du 7 septembre 2009 relative aux recours à la transaction).

Le risque de sanction en cas de non-transmission : le déféré préfectoral : La sanction d'un défaut de transmission sera non pas l'illégalité de l'acte mais sa non-entrée en vigueur. En revanche, les actes découlant de cet acte non transmis seront eux, illégaux. Si l'acte semble non-conforme au droit, le préfet peut soit émettre une formulation d'observation, soit exercer un déféré préfectoral et saisir du juge administratif qui suspendra ou annulera l'acte en question. Le déféré préfectoral exercé par le préfet peut être exercé spontanément (déféré spontané) ou sur saisine d'un tiers intéressé (déféré provoqué) contre les actes des collectivités territoriales qu'il estime irréguliers.