Commande publique - Pierre Moscovici : simplifier la passation des marchés... et le "paysage juridique" des contrats

Clôturant un colloque organisé le 12 mars par la direction des affaires juridiques de Bercy sur la transposition en droit français des directives Marchés publics et Concessions, le ministre de l'Economie et des Finances, Pierre Moscovici, a annoncé le calendrier des prochaines réformes en matière de commande publique. Celui-ci se traduira notamment par l'adoption de mesures accélérées pour simplifier la procédure de passation pour les acheteurs comme pour les entreprises, la rationalisation du "paysage juridique des contrats publics", ainsi que par la mise en place d'une forme contractuelle unique du contrat de partenariat.

Des mesures accélérées pour la simplification des marchés publics

Dès le mois de juillet 2013, lors du Comité interministériel pour la modernisation de l'action publique (Cimap), le gouvernement avait ciblé certaines dispositions "urgentes" devant faire l'objet d'une transposition accélérée. Il s'agit notamment des dispositions en faveur de l'allégement des dossiers de candidature des entreprises. Ces dispositions font l'objet d'un projet de décret soumis à concertation depuis ce 12 mars. L'objectif est d'intégrer ces mesures, dès le mois de juin 2014, dans le Code des marchés publics et dans l'ordonnance du 6 juin 2005.
Ces mesures, évoquées par Pierre Moscovici, concernent en premier lieu la limitation des exigences des acheteurs publics relative à la capacité financière des entreprises candidates. Jusqu'alors, la personne publique était en droit d'exiger un chiffre d'affaires minimal supérieur au double de la valeur estimée du marché. A présent, elle ne pourra réclamer que des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l'objet du marché. Cette mesure doit notamment permettre aux PME d'accéder plus facilement à des marchés conséquents.
Dans le même sens, et afin de remplacer l'ensemble des justificatifs habituellement réclamés par l'acheteur public, les dossiers de candidature des opérateurs économiques à l'attribution d'un marché seront simplifiés. Pour ce faire, deux dispositions ont été mises en avant : donner la possibilité au candidat de substituer à certains justificatifs des déclarations sur l'honneur, grâce à la généralisation du document unique de marché européen (DUME) ; permettre au titulaire pressenti de ne pas produire les documents déjà fournis dans le cadre d'une précédente procédure et qui demeurent valables ou directement accessibles gratuitement en ligne par les acheteurs publics.
On saura par ailleurs que, dans la même optique que l'adoption du nouveau CCAG travaux (l'arrêté correspondant vient de paraître au JO - voir ci-contre notre article du 11 mars), à savoir la volonté de réduire les délais de paiement et d'améliorer la trésorerie des entreprises, une ordonnance visant la dématérialisation complète des factures est en cours de préparation. Celle-ci devrait être publiée pendant l'été et être appliquée progressivement en fonction de la taille des entreprises à partir du 1er janvier 2017 pour être totalement effective à compter du 1er janvier 2020, a annoncé Pierre Moscovici. Elle vise à généraliser la dématérialisation des factures dans tous les contrats de la commande publique, et pour tous ses acteurs jusqu'aux sous-traitants directs. Cette mesure permettra donc à terme d'alléger nettement les charges des entreprises et de moderniser leurs relations avec les personnes publiques.

"Rationaliser le paysage juridique des contrats publics"

La transposition des directives européennes serait aussi l'occasion de "rationaliser le paysage juridique des contrats publics", a estimé le ministre, la volonté affichée du gouvernement étant de "repenser le droit interne de la commande publique" pour plus d'unité et de cohérence.
Pour ce faire, Pierre Moscovici a annoncé que la transposition des directives devra prendre la forme de "deux corpus juridiques clairement identifiables, l'un pour les marchés publics, l'autre pour les contrats de concessions". Après habilitation par le Parlement, le gouvernement souhaite d'abord regrouper en une seule ordonnance sur les marchés publics les règles applicables aux marchés relevant du Code des marchés publics (CMP) et celles applicables aux marchés soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005. Pour ce qui est des contrats de concessions, le droit européen leur consacre désormais un régime juridique spécifique, se distinguant ainsi des marchés publics, notamment par un transfert du risque de l'exploitation. Ce nouveau régime devrait préserver la spécificité du modèle qui existait déjà en droit français, a assuré le ministre. Celui-ci a en outre annoncé que le Parlement sera amené à redéfinir dès le premier trimestre 2015, "un socle commun de règles élargi à tous les contrats de type concessif" (délégation de service public, concessions de travaux et de services), sans pour autant faire abstraction de la loi Sapin.

Le contrat de partenariat pour une meilleure sécurité juridique

Le ministre de l'Economie a profité de ce discours pour faire le point sur les contrats de partenariat public-privé (PPP) et, notamment, pour rappeler la nécessité de rationnaliser ces contrats complexes. Pierre Moscovici a considéré que ces contrats, très décriés actuellement, pouvaient au contraire constituer "l'un des leviers pertinents pour conduire les investissements publics qui contribueront au redressement de la France et à la construction de son avenir". Toutefois, a-t-il reconnu, la multiplicité des outils juridiques qui entourent les PPP constitue une source d'insécurité juridique. Il est donc nécessaire de poser un cadre législatif et réglementaire précis pour régir ces contrats. Le ministre a ainsi proposé d'unifier tous les types de PPP autour d'une forme contractuelle unique : le contrat de partenariat. Par son objet et au regard des directives européennes, ce contrat de partenariat constitue un marché public. Il sera donc également régi par l'ordonnance sur les marchés publics, a déclaré le ministre.
"Pour garantir un recours économiquement pertinent aux PPP", il est conseillé aux personnes publiques de renforcer l'évaluation des projets et de procéder à une systématisation des études de soutenabilité budgétaire. Les collectivités territoriales pourront en outre bénéficier d'une assistance pour garantir un meilleur suivi de l'exécution des contrats.
Enfin, une autre alternative s'offre aux acheteurs publics, selon Pierre Moscovici : celle du recours aux "marchés publics globaux", une piste à suivre lorsque le recours au PPP s'avère compromis.
A terme, l'objectif de toutes ces mesures est de réaliser un "code de la commande publique" regroupant l'ensemble des textes applicables aux contrats publics afin de "garantir l'accessibilité et l'intelligibilité de ce corps de droit".

Nouvelles directives "marchés publics" et "concessions" : quelles avancées ?

Le colloque organisé le 12 mars 2014 par Bercy était avant tout centré sur la transposition des toutes nouvelles directives marchés publics et concessions, avec la présence notamment de Joaquim Nunes de Almeida, directeur Marchés publics de la Commission européenne. De quoi constituer un bon memento des mesures introduites par ces deux directives européennes.

En matière de marchés publics :
- Clarification et réduction du champ d'application des directives
- Elargissement des hypothèses de recours à la procédure concurrentielle avec négociation
- Réduction des délais de procédure
- Création du partenariat d'innovation (PI)
- Consécration de l'utilisation des considérations environnementales et sociales
- Lutte contre le "dumping social"
- Extension du champ des réservations de marchés
- Incitation à l'allotissement
- Simplification des dossiers de candidature
- Limitation du chiffre d'affaires exigible au double du montant estimé du marché, sauf justifications
- Cristallisation de la jurisprudence relative à la quasi-régie et à la coopération public-public
- Abandon de la distinction entre services prioritaires et non prioritaires
- Encadrement de l'exécution
- Essor d'une gouvernance dans les marchés publics
Concernant les contrats de concession :
- Reconnaître la spécificité des concessions et combler un vide juridique pour les services
- Réduire l'insécurité juridique en unifiant le régime des concessions de travaux et de services
- Promouvoir un meilleur accès des entreprises européennes au marché des concessions
-Une définition cristallisée autour de la notion de transfert du risque d'exploitation au concessionnaire
- Le respect du libre choix des Etats membres du mode de gestion de leurs services publics
- Un champ d'application de la directive "Concessions" étendu
- Renforcement des garanties procédurales en matière de concessions
- Limitation de la durée des contrats de concession
- Encadrement du recours aux avenants en matière de concessions