Commande publique - Marchés de définition : dans le doute, s'abstenir

Le ministère de l'Economie conseille aux acheteurs publics de ne pas recourir aux procédures de marché de définition dans l'attente de la décision de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE). Cette réaction fait suite à la publication des conclusions de l'avocat général M. Marzàk relatives à une affaire opposant la France à la Commission sur la compatibilité des marchés de définition de l'article 73 du Code des marchés publics avec la directive sur les marchés publics 2004/18.
Dans cette affaire, la Commission avait saisi la CJCE afin de faire constater que la réglementation française relative aux marchés de définition était contraire au droit communautaire. En effet, cette procédure permet à un pouvoir adjudicateur d'attribuer des marchés d'exécution à l'un des titulaires des marchés de définition initiaux sans nouvelle mise en concurrence ou tout au plus, avec une mise en concurrence limitée à ces titulaires.
L'avocat général approuve l'argumentation de la Commission. Il considère que la procédure d'attribution des marchés de définition est contraire au principe de transparence, mais aussi qu'elle est "biaisée".  Il estime que la procédure française opère une présélection des candidats, ne permettant pas à tous les opérateurs d'entrer en concurrence : seuls les opérateurs qui peuvent se charger à la fois de la conception et de la construction ont vocation à répondre à ce type d'appel d'offres.
Il faut maintenant attendre l'arrêt de la Cour de justice pour savoir si la procédure française de passation des marchés de définition est compatible ou non avec le droit communautaire. En attendant cet arrêt, Bercy appelle les acheteurs à la plus grande prudence : mieux vaut attendre la décision du juge européen avant de lancer toute nouvelle procédure de marchés de définition.

L'Apasp

Références : conclusions de M. Marzàk dans l'affaire C-299/08, Commission c/ France ; le point de vue du Minefe sur ces conclusions.