Commande publique - Marchés de définition : la France toujours montrée du doigt

Suite à un avis motivé adressé à la France en février 2008, la Commission européenne a introduit, le 4 juillet dernier, un recours devant la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) afin d'obtenir le retrait de la procédure des marchés de définition prévue aux articles 73 et 74-IV du Code des marchés publics français. Cette procédure, spécifique au droit français, serait contraire aux principes fondamentaux d'égalité et de transparence fixés par la directive 2004/18/CE car elle permettrait aux pouvoirs adjudicateurs français d'attribuer des marchés publics de gré à gré.
La Commission considère que la réglementation française permet à un pouvoir adjudicateur d'attribuer un marché d'exécution (de services, de fournitures ou de travaux) à l'un des titulaires des marchés de définition initiaux, sans procéder à une nouvelle mise en concurrence ou, tout au plus, après une mise en concurrence limitée à ces titulaires. Or les marchés de définitions et les marchés d'exécution devraient, "de toute évidence", être considérés comme des marchés distincts et donc faire l'objet de procédures d'attribution distinctes. Les arguments avancés par la Commission sont clairs : l'objet et les critères d'attribution du marché d'exécution ne peuvent pas être fixés avec précision au moment du lancement du marché de définition puisque celui-ci doit, par nature, aider à définir et "préciser les buts et performances à atteindre, les techniques à utiliser, les moyens en personnel et en matériel à mettre en œuvre" pour réaliser le projet. Le marché de définition et le marché d'exécution ayant chacun leur objet et leurs critères d'attribution propres, le pouvoir adjudicateur devrait obligatoirement avoir recours à une procédure d'attribution classique pour chacun des marchés.
La France reste attachée à cette procédure. Elle estime notamment que les moyens avancés par la Commission sont basés sur la rédaction de l'article 73 issue du Code de 2004 et non sur celle de 2006. En effet, le Code de 2006 prévoit désormais que les prestations d'exécution sont obligatoirement attribuées "après remise en concurrence des titulaires des marchés de définition". Si cette modification semble être suffisante pour le gouvernement français pour mettre les marchés de définitions en conformité avec le droit communautaire, cet argument, en revanche, ne semble pas avoir convaincu la Commission européenne. Il ne reste donc plus qu'à attendre la décision de la CJCE.

L'Apasp