Commande publique - Comment distinguer une concession d'un marché public ?

Dans un arrêt du 10 septembre 2009, le juge communautaire précise les deux conditions, cumulatives, qui définissent une concession.

La contrepartie d’exploitation : une rémunération auprès de tiers

La différence entre un marché public et une concession réside tout d’abord dans le mode de rémunération du prestataire de service. Aussi, dans cette affaire, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) juge que le contrat qui prévoit que le cocontractant soit rétribué, non pas directement par le pouvoir adjudicateur, mais par une rémunération de droit privé qu'il est autorisé à percevoir auprès de tiers (tels que des usagers), par le pouvoir adjudicateur, est un contrat de concession de services. Le juge qualifie cette rémunération –liée au droit d’exploitation - de "contrepartie d’exploitation".

Transférer le risque d’exploitation, même limité

Le juge communautaire apporte ici une précision innovante. En effet, le fait que la contrepartie réside dans l’exploitation du service ne suffit pas à caractériser la concession, encore faut-il qu’il y ait un transfert des risques économiques liés à l’exploitation du service. Ainsi, la Cour rappelle qu’il résulte de sa jurisprudence que "lorsque le mode de rémunération convenu tient dans le droit du prestataire d’exploiter sa propre prestation, ce mode de rémunération implique que le prestataire prenne en charge le risque lié à l’exploitation des services en question".
Cependant, dans certains secteurs touchant à l’activité publique, le risque économique peut être très limité. C’est vrai en particulier lorsque le contrat a pour objet l’octroi d’un droit exclusif d’exploitation, qui, par définition, limite ou exclut la concurrence d’autres entreprises.
A cet égard, le juge communautaire considère que même si le risque encouru par le pouvoir adjudicateur est très limité, "il est nécessaire que le pouvoir adjudicateur transfère au concessionnaire l’intégralité ou, au moins, une part significative du risque d’exploitation qu’il encourt". Dès lors, l’importance économique du risque n’est pas un facteur à prendre en considération, il suffit de transférer tout ou partie du risque économique de l'opération qui pèse sur le pouvoir adjudicateur au concessionnaire pour conclure à l’existence du contrat de concession.

L’Apasp

Référence : CJCE, 10 septembre 2009, Eurawasser, affaire C-206/08.