commande publique - Appel à projets : en cas de doute, appliquer la procédure la plus rigoureuse

Par un arrêt du 10 juin 2009, le Conseil d'Etat apporte des précisions particulièrement utiles concernant le choix de la procédure de passation d'un appel à projets précédant la conclusion d'un contrat. Les juges ont en effet considéré qu'en cas de doute sur la nature du contrat consécutif à cet appel à projets, le pouvoir adjudicateur était tenu d'appliquer la procédure de passation la plus rigoureuse.
Dans cette affaire, le port autonome de Marseille avait lancé une procédure d'appel à projets pour la mise à disposition du domaine public maritime ainsi que certains équipements associés. Saisi par un candidat évincé, le juge des référés précontractuels a, au regard de l'objet de la procédure, présupposé que l'appel à projets devait nécessairement conduire à la conclusion d'une délégation de service public (DSP). La procédure a donc été annulée car elle ne respectait pas les règles de publicité relatives à la passation des DSP.
Le Conseil d'Etat va néanmoins censurer l'ordonnance du juge des référés au motif que l'opération engagée par le port autonome de Marseille pouvait recevoir au moins deux qualifications différentes. Il s'avère en effet que "la procédure engagée par le port autonome de Marseille est susceptible d'aboutir soit à la conclusion d'une convention portant simplement occupation du domaine maritime [...], soit à la signature d'une convention ayant pour objet la mise à disposition au bénéfice des tiers et l'exploitation de la forme de réparation navale n° 10 ainsi que la réalisation d'importants équipements portuaires [...] ; que cette convention peut donc être une concession d'outillage déléguant une mission de service public au cocontractant [...]".
Cette incertitude de qualification va conduire le Conseil d'Etat à rappeler une règle importante : lorsque l'appel à projets peut se conclure par la signature d'une simple convention d'occupation du domaine public ou d'une concession d'outillage public déléguant une mission de service public, le service acheteur est tenu "d'appliquer à la procédure de passation du contrat la procédure la plus rigoureuse, soit en l'espèce celle applicable aux conventions de délégation de service public".

L'Apasp

Référence : Conseil d'Etat, 10 juin 2009, port autonome de Marseille, n°317671