Commande publique - Une ligne de tramway sans concession...

Dans un arrêt rendu le 13 novembre 2008, la Cour de justice des Communautés européennes requalifie en marché public de travaux un contrat passé par une ville italienne, concernant la conception et la réalisation d'une ligne de tramway sur pneus pour le transport en commun. Pour la CJCE, le schéma de la concession de travaux publics ne se réalisait pas pleinement, contrairement à ce que soutenait l'Italie. Suivant la jurisprudence communautaire, une concession de travaux publics se différencie d'un marché public de travaux par le mode de rémunération défini dans le contrat. Le concessionnaire obtient le droit d'exploiter l'ouvrage comme contrepartie de sa construction et prend en charge le risque lié à son exploitation. Or, l'exploitation du tramway devait être assurée par un tiers gestionnaire tenu de verser une redevance fixe au concessionnaire. Le montant de cette redevance était calculé pour assurer le paiement des 40% du coût de l'ouvrage non financé par les pouvoirs publics italiens. Il semblait donc évident pour la CJCE que le concessionnaire n'assumait pas les risques liés à l'exploitation de l'ouvrage.
Le montant estimé des travaux étant supérieur aux seuils, les procédures de la directive pour la passation des marchés publics de travaux auraient dû être appliquées.
Si la jurisprudence communautaire relative aux concessions de travaux et de services s'inspire de la jurisprudence française sur la délégation de service public, elle privilégie toutefois une approche au cas par cas et ne fixe pas de pourcentage particulier concernant le mode de rémunération. Les trois critères généralement retenus en France pour identifier une délégation de service public (DSP) sont l'exploitation d'un service public, l'existence d'un contrat entre la collectivité et une entreprise fixant les conditions d'exploitation du service et le mode rémunération de l'entreprise qui doit être substantiellement liée au résultat d'exploitation du service. En ce qui concerne le critère de la rémunération, le Conseil d'Etat a notamment considéré, dans un arrêt de la section du contentieux du 30 juin 1999 " Smitom", que dès lors que la part des recettes autres que celles correspondant au prix payé par la personne publique est d'environ 30 % de l'ensemble des recettes perçues par son cocontractant, la rémunération prévue pour ce dernier est substantiellement assurée par le résultat de l'exploitation du service.

L'Apasp

Référence :
CJCE 13 novembre 2008, Commission des Communautés européennes c/République italienne, aff. C-437/07

Une spécificité italienne : la procédure du financement de projets
Le projet de la ville s'inscrivait dans le cadre de la procédure de financement de projets prévue à l'article 37 bis de la loi italienne 109/94, régissant le montage d'une opération dont la proposition est lancée par un promoteur privé. L'affaire visée se caractérisait par l'absence d'offres concurrentes dans la phase de mise en concurrence. Le promoteur, à l'initiative de la proposition s'était donc vu confier la conception et la réalisation des travaux, comme la loi italienne le prévoit dans le cas d'absence d'offres concurrentes.