commande publique - Marchés de définition : la Commission européenne saisit la CJCE d'un recours contre la France

Par un communiqué de presse du 28 février 2008, la Commission européenne a annoncé son intention de saisir la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) d'un recours en manquement contre la France concernant les marchés de définition prévus à l'article 73 du Code des marchés publics (CMP). Cette procédure spécifique au droit français peut être utilisée "lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de préciser les buts et performances à atteindre, les techniques à utiliser, les moyens en personnel et en matériel à mettre en oeuvre". Il s'agit en réalité d'un marché de service d'étude ayant pour objet de définir ces besoins et de préciser les éléments du cahier des charges pour un marché ultérieur (prix des prestations, phases d'exécution des prestations...).

La Commission juge cette procédure contraire à la directive 2004/18/CE sur les marchés publics puisque "suite à plusieurs marchés de définition ayant un même objet et exécutés simultanément", les acheteurs publics peuvent, "sous certaines conditions, attribuer un marché d'exécution à l'un des titulaires des marchés de définition sans nouvelle mise en concurrence ou, tout au plus, avec une mise en concurrence limitée à ces titulaires". Or, cette possibilité ne peut être justifiée au regard des dérogations prévues par la directive permettant d'écarter l'application des procédures ordinaires de passation des marchés.

Il semblerait toutefois que les griefs retenus par la Commission soient basés sur la rédaction de l'article 73 du CMP 2004 et non sur celle du CMP 2006. En effet, la Commission condamne cette procédure en ce qu'elle permet "d'attribuer un marché d'exécution à l'un des titulaires des marchés de définition sans nouvelle mise en concurrence [...]". Or, la nouvelle rédaction de l'article prévoit désormais que les prestations d'exécution sont obligatoirement attribuées "après remise en concurrence des titulaires des marchés de définition".

Apasp

La France a déjà fait l'objet d'une condamnation de la CJCE dans une affaire C-340/02, Commission c/ France du 14 octobre 2004. Une collectivité avait alors attribué un marché ultérieur selon les critères prévus pour le premier marché sans remise en concurrence des titulaires. Suite à cette condamnation, la France a maintenu la catégorie des marchés de définition dans le code de 2006, mais en tenant compte des exigences posées par le juge communautaire. Désormais, les prestations d'exécution sont attribuées après une remise en concurrence obligatoire des titulaires des marchés de définition. De plus, l'objet et les critères de choix de ces marchés et des prestations d'exécution doivent être définis préalablement dans l'avis d'appel public à la concurrence.

Référence : communiqué de presse de la Commission européenne du 28 février 2008 ; CJCE, 14 octobre 2004, affaire C-340/02, Commission c/ France.