Commande publique - La solution proposée par le futur décret relatif aux concessions d'aménagement

L'arrêt Auroux de la Cour de justice des Communautés européennes du 18 janvier 2007 a bouleversé la donne en matière de concession d'aménagement. Pour rappel, la loi du 20 juillet 2005 avait vocation, après de nombreux rebondissements, à trouver un terrain d'entente entre législation et pratiques nationales et législation européenne. Elle instituait des procédures de publicité et de mise en concurrence sécurisant le contexte juridique permettant aux collectivités de créer des ZAC. Cette loi institue un régime unique de concession d'aménagement mettant à égalité les aménageurs publics et privés et soumettant à des règles de publicité et de mise en concurrence la passation des contrats engendrés par la réalisation d'opérations d'aménagement. Elle a été suivie d'un décret d'application le 31 juillet 2006. "Ce décret aurait pu achever la réforme et sécuriser le droit de l'aménagement. Force est de constater qu'il comporte quelques lacunes, notamment concernant le mode d'appréciation du seuil, non-conforme à la jurisprudence communautaire, et la définition insuffisante de la limite séparative entre droit des marchés et droit des concessions." Ce constat sévère fait par la député Geneviève Gaillard, à l'occasion d'une des nombreuses questions écrites posées sur ce sujet au gouvernement, fait écho à la position de la Commission européenne. En juin 2007, elle s'interrogeait sur la légalité des modalités de calcul des montants des conventions publiques d'aménagement, telles que prévues par le Code de l'urbanisme. D'autres questions subsistent, notamment celles des procédures de passation des concessions d'aménagement dont le concessionnaire n'est pas substantiellement rémunéré par les résultats de l'opération.

Marché de travaux ou concession ?

Préférant s'appuyer sur la dernière position de la CJCE - l'arrêt du 18 janvier 2007 -, le ministre de l'Ecologie a répondu aux interrogations parlementaires, le 18 novembre dernier, en annonçant un projet de décret. Pour rappel, l'arrêt Auroux estimait, en l'espèce, le contrat remplissait les critères du marché de travaux. "La directive ne contient pas de dispositions permettant d'écarter son application en cas de marchés publics de travaux passés entre deux pouvoirs adjudicateurs, même à supposer que le second pouvoir adjudicateur se voit obligé de recourir aux procédures de passation des marchés publics". Et comme le rappelait en septembre, Philippe Cougnaud, président de l'Association des directeurs d'entreprises publiques locales, "des opérations que la loi de 2005 devait protéger ont été annulées. Nous sommes donc vraiment dans l'entre-deux, depuis de trop nombreux mois.

Tout dépend du risque

Selon les services du ministère de l'Ecologie, le texte réglementaire devrait rappeler que l'on doit parler de concessions d'aménagement quelle que soit la situation car il y a transfert de la maîtrise d'ouvrage. Un principe intangible en droit interne : la définition des marchés de travaux continue à être liée à l'exercice par le pouvoir adjudicateur de la maîtrise d'ouvrage publique (ce qui exclut la pratique du bail emphytéotique administratif ou des contrats de partenariat). Pour les concessions d'aménagement, selon que la part de commercialisation est importante et donc que l'aménageur prend un risque, les règles différeraient. Dans le premier cas, c'est-à-dire, dans le cas où la commercialisation n'est pas une part importante de la concession, c'est la directive Marchés qui s'appliquerait. Dans le second cas, si l'aménageur prend des risques, la concession serait seulement soumise au principes du droit européen. L'avant-projet s'inspire très largement de la législation des contrats de partenariat public-privé et sera d'ailleurs bouclé après que le décret d'application relatif à la réforme des CPPP aura été examiné par le Conseil d'Etat. Quant à la question des seuils, le ministère rappelle qu'ils reprennent les seuils européens. Le futur décret devrait pourtant modifier "la rédaction maladroite" du décret précédent en précisant que pour calculer ces seuils, il faut prendre en compte le coût des aquisitions et du foncier.

Clémence Villedieu 

Référence : question écrite 31339, réponse publiée au JOAN du 18 novembre 2008.