Commande publique - Contrat de performance énergétique : Bercy propose un modèle de contrat
La Mission d'appui aux contrats de partenariat (Mappp) a mis en ligne un clausier-type pour les contrats de performance énergétique (CPE). L'exemple proposé est un contrat de partenariat pour des opérations de rénovation comportant une part importante de travaux.
Simple instrument de travail pour les acheteurs, ce document n'est en rien obligatoire : la directive européenne 2006/32/CE du 5 avril 2006 définit les contrats de performance énergétique comme "un accord contractuel entre le bénéficiaire et le fournisseur d'une mesure visant à améliorer l'efficacité énergétique", aux termes duquel "des investissements (…) sont consentis afin de parvenir à un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique qui est contractuellement défini." Ainsi l'essentiel est que soit fixé un objectif à atteindre. Mais, sur la forme juridique, l'acheteur est libre.
Il peut d'abord passer plusieurs marchés publics - en allotissant conformément à l'article 10 du Code des marchés publics-, mais il lui est difficile dans ce cadre d'inscrire l'objectif de performance énergétique : il faut alors qu'une seule entreprise soit responsable des résultats alors que plusieurs entreprises sont intervenues.
Deuxième possibilité : passer un "marché global regroupant les prestations de conception, de réalisation et d'exploitation ou de maintenance, dès lors que les améliorations de l'efficacité énergétique sont garanties contractuellement". Mais dans ces marchés globaux, la personne publique ne peut contribuer au paiement de la construction des ouvrages par la rémunération des prestations d'exploitation, ou de maintenance, chaque poste de dépenses devant faire l'objet d'un prix distinct et payé séparément et immédiatement, en vertu des articles 10 et 96 du Code des marchés publics.
Enfin, les personnes publiques peuvent passer des contrats de partenariat –la formule recommandée par la MaPPP - à condition de respecter les conditions définies par l'ordonnance n°2004-5-59 du 17 juin 2004. Dans ce cadre, la rémunération du titulaire est directement liée à la réalisation des objectifs de performance contractuellement définis. Le partenaire privé peut également dégager des recettes dites de "valorisation" lors de l'exploitation, telle que la revente d'énergie.
Attention : le document proposé par la Mappp ne constitue qu'une collection de clauses pour ce troisième cas, il "ne saurait constituer un contrat immédiatement transposable". La Mappp invite tous les acteurs, privés ou publics, à participer à l'amélioration de l'exemple proposé, ou à lui soumettre tout autre exemple de contrat. La loi Grenelle 2, en cours de discussion à l'Assemblée, devrait exclure les contrats de performance énergétique de la loi MOP (art 25 bis du texte adopté par le Sénat).
Hélène Lemesle
