Commande publique - Transposition de la directive "Marchés" : où en est-on ?

Dans le cadre de la 169e session d'études de l'Apasp consacrée les 2 et 3 avril à l'actualité des marchés publics, la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy a précisé les dernières orientations prises dans le vaste chantier de la transposition des deux directives européennes (lire aussi ci-contre notre article "transposition de la directive 'Concessions' : une consécration européenne") .

Calendrier prévisionnel

Pour la directive "Marchés", le Conseil d'Etat sera saisi fin avril/début mai pour avis sur le projet d'ordonnance. La publication se profile à l'horizon du mois de juin/juillet. Le calendrier prévoit ensuite que la consultation publique sur les décrets s'échelonnera de juillet à septembre. La publication des décrets est annoncée pour la fin du mois de décembre afin d'entrer en vigueur le 1er avril 2016.
Les dispositions relatives à la dématérialisation n'entreront pas en vigueur immédiatement au moment de la transposition mais à une date ultérieure, en octobre 2018, afin de "laisser le temps aux acheteurs de s'adapter".

Coopération public-public : "une clarification par une codification de la jurisprudence"

Les directives consacrent la jurisprudence de la Cour de Justice et en clarifient la portée. La coopération entre personnes publiques, en dehors du champ d'application du Code des marchés publics (CMP), est notamment consacrée. Les directives fournissent une "sorte de guide" permettant de déterminer les cas qui échappent aux règles de la commande publique. La limite est ainsi fixée à 20% d'activités annexes. Par ailleurs, et alors même que la présence de capitaux privés était jusqu'ici rédhibitoire, les directives admettent que la présence indirecte de ces capitaux n'affecte pas les relations de quasi-régie lorsque les entreprises en cause ne sont pas en mesure d'exercer d'influence.

Consécration des critères sociaux et environnementaux

La directive "Marchés" ouvre la possibilité de prendre en compte, dans les critères de choix, la notion de cycle de vie, c'est-à-dire tous les coûts liés à un achat (prix d'acquisition, production, transport, utilisation et fin de vie). Le bilan carbone pourra ainsi devenir un critère de sélection de l'offre.
Cette avancée représente "un des moyens les plus importants de faire prendre en compte [aux différents acteurs de la commande publique] cette dimension environnementale". Il faut alors élaborer une méthodologie qui permette de façon objective de "monétariser ces impacts" afin d'augmenter le prix d'acquisition des fournitures, services ou travaux. La Commission et la DAJ envisagent d'ailleurs de créer une méthodologie unique pour l'ensemble des Etats membres. En attendant, chaque acheteur public pourra élaborer sa propre méthodologie, à condition qu'elle soit transparente et non discriminatoire.
Par ailleurs, la directive prévoit une obligation de rejet des offres anormalement basses ne respectant pas la législation sociale et environnementale. Néanmoins, une analyse au cas par cas est nécessaire souligne la DAJ.

Document unique de marché européen (Dume)

La consultation sur le document unique de marché européen (Dume) a mis en lumière la trop grande complexité du projet initial qualifié de "beaucoup beaucoup beaucoup trop compliqué" par la DAJ. La Commission, avertie des réticences de nombreux Etats, a entamé un travail de simplification, notamment concernant les informations à remplir par les acheteurs publics. En effet, le modèle initial avec pré-remplissage du Dume par l'acheteur public ne permettait pas de réutiliser le document pour un autre marché, ce qui contrevenait au principe du "dites-le nous une fois". Un nouveau projet sera donc discuté le 20 avril. Concernant l'applicabilité du Dume, la question de savoir s'il sera obligatoire ou facultatif, uniquement au-dessus des seuils européens ou y compris en dessous, n'est pas encore tranchée. Par ailleurs, étant un règlement européen, le Dume sera d'application directe.

Encadrement de l'exécution des marchés : fixation de seuils pour les avenants

Grande nouveauté de la directive, des mesures très précises encadrent désormais le recours aux avenants. Ces dispositions, non présentes dans le projet d'ordonnance, figureront dans le décret. Le projet fera l'objet d'une consultation.
La jurisprudence du Conseil d'Etat interdisant de bouleverser l'économie du contrat est reprise par le texte européen mais, pour la première fois, une directive fixe des seuils. En effet, en dessous de 10% de la valeur du contrat, pour les marchés de fournitures et de services, et de 15% pour les marchés de travaux, un avenant sera présumé ne pas modifier substantiellement le marché. Au-delà, cela devra être prouvé. Le même dispositif est prévu dans la directive "concession" (lire notre article du jour ci-contre) mais avec un seuil unique de 10%. Il est important de noter que ces seuils doivent s'entendre tous les avenants cumulés. Par ailleurs, le seuil du recours à un marché complémentaire est fixé à 50% du montant initial du marché.
Ces nouvelles mesures suscitent une certaine inquiétude chez les acheteurs. En effet, bien que l'excès d'avenants soit parfois la preuve d'une mauvaise définition du besoin, cette situation peut aussi résulter de circonstances imprévisibles au début du contrat.

Marchés de partenariat 

Les contrats de partenariats deviennent des marchés publics. Au vu des rapports de la Cour des comptes et de parlementaires, le recours au marché de partenariat sera mieux encadré, notamment grâce à l'obligation d'évaluation préalable. Un travail de fond est mené pour mieux "objectiviser" cette évaluation, notamment par la fixation de critères et de sous-critères. Les conditions de complexité et d'urgence sont abandonnées, demeure seulement la condition du bilan favorable. Le rôle joué par l'Etat dans la passation de ces marchés vise aussi à mieux les sécuriser. Les contrats de partenariat doivent devenir l'unique outil auquel les personnes publiques peuvent recourir dès lors qu'elles transfèrent la maîtrise d'ouvrage et qu'elles veulent bénéficier du paiement différé. Il y a ici la volonté de diminuer les dérapages liés au recours à des montages contractuels complexes tels que le BEA aller/retour qui est considéré comme un marché public au sens du droit de l'Union européenne et souvent requalifié par le juge administratif. Le recours au marché de partenariat donnera un cadre sécurisé à de tels montages.
Concernant l'avenir de la Mission d'appui aux partenariats public-privé (MAPPP), le projet d'ordonnance fait toujours référence à un organisme expert pour l'évaluation préalable et il n'y a pas de raison que la MAPPP n'exerce plus ce rôle. Toutefois, son calibrage sera peut-être modifié, notamment au niveau de son rôle de promotion des contrats de partenariat afin d'affirmer son indépendance et son objectivité. 

Autres évolutions notoires du projet d'ordonnance

Parmi les changements annoncés par la DAJ, on peut noter l'ouverture plus large du recours à la procédure négociée. Hormis pour les marchés de fournitures courantes, la négociation devient la procédure de droit commun en lieu et place de l'appel d'offres.
De plus, la possibilité de recourir à des marchés réservés est étendue. Sont ainsi concernées les entreprises embauchant des personnes handicapées ou défavorisées ainsi que les entreprises de l'économie sociale et solidaire mais, dans ce dernier cas, uniquement pour les marchés de service. Afin d'éviter toute concurrence entre ces différentes catégories, l'acheteur devra choisir à quel type d'opérateur il souhaite réserver son marché.