Services publics - Directive Concessions : une transposition à géométrie variable

Loin de mettre un point d'orgue au feuilleton, la fin des travaux législatifs européens sur la directive Concessions concourt à lancer un nouveau débat sur la gestion française des services publics.
D'ici à 2016, la France doit transposer le cadre mis sur la table par le commissaire Michel Barnier fin 2011, et copieusement amendé depuis, dans un domaine où les lobbies allemands ont largement tenu la plume.

"C'est un peu l'inconnu"

Après l'adoption définitive du texte par la plénière du Parlement européen, annoncée le 15 janvier, plus rien ne fait obstacle à sa déclinaison en France.
En théorie, tout du moins. Car les différents acteurs (collectivités, entreprises) n'ont jamais été particulièrement friands de cette directive. Habitués à "négocier" avec les prestataires, les élus rechignent à se fondre dans la logique européenne, guidée par la transparence.
En guise de bouclier contre le favoritisme et la corruption, la Commission réclame une attribution claire des marchés, à partir de critères objectifs et hiérarchisés définis bien en amont (qualité, innovation, prix, respect de l'environnement, etc.).
Les entreprises, de leur côté, redoutent une forme de concurrence déloyale : la directive permet à une collectivité de gérer elle-même un service donné (principe de la régie, ou in-house), tout en étendant son offre ailleurs sur le marché concurrentiel, tant que cette partie-là de l'activité n'excède pas 20% du chiffre d'affaires réalisé.
Autant de circonstances qui interrogent l'ampleur de la future révision du cadre français, instauré il y a vingt ans par la loi Sapin.
"C'est un peu l'inconnu. Il peut y avoir une transposition de la directive a maxima, comme il peut y avoir une transposition a minima", explique Annick Pillevesse, directrice des affaires juridiques de l'Association des maires de France, présente à un débat le 11 décembre sur les délégations de service public.
"Contrairement à ce qui a pu être annoncé, certains articles devraient modifier en profondeur la loi Sapin", ainsi que l'ordonnance du 15 juillet 2009 sur les contrats de concession de travaux publics, anticipe l'Union des transports publics. Le texte pourrait aussi avoir un effet ricochet sur la loi de 2010 consacrée aux sociétés publiques locales.
Pour les transports publics, la situation est un peu bancale : exclus de la directive Concessions, ils sont en revanche couverts par la loi Sapin, réceptacle du texte européen…

Activités lucratives et services publics

Dès lors, beaucoup d'options sont étudiées pour transposer la directive sans embrasser les dispositions les plus controversées. C'est le cas pour le secteur de l'eau, exempté de la mise en concurrence prévue dans la directive Concessions pour exaucer le vœu des Allemands. En France, le domaine relève au contraire du marché ouvert…
La controverse porte également sur le "in-house", dont la version européenne tranche avec le modèle français. Dans l'Hexagone, les sociétés publiques locales (SPL) ne peuvent fournir leurs services à personne d'autre qu'à la collectivité à laquelle elles sont rattachées, et leur actionnariat est public à 100%.
Autant de verrous qui ont sauté à Bruxelles, où le modèle allemand des Stadtwerke n'a cessé de planer sur les négociations… De fait, les SPL pourraient demain avoir une dose d'actionnariat privé et un volant d'activités lucratives. Par temps de disette budgétaire, toute nouvelle recette est plutôt bienvenue… Les élus locaux ne seraient-ils pas tentés de s'engouffrer dans ce nouveau modèle ? A l'Association des maires de France, "la question n'a pas encore été tranchée".

La question du seuil

D'autres enjeux subsistent, à l'image du seuil d'application de la directive, arrêté à 5 millions d'euros. Ainsi, la loi Sapin pourrait par exemple être maintenue en l'état pour les contrats inférieurs à ce seuil, laissant à un autre texte le soin de transposer la directive.
Reste aussi à préciser les conditions dans lesquelles les contrats pourront s'étendre sur plus de cinq années, durée maximale fixée par la directive. Des extensions sont possibles, mais il faut les justifier à l'aide d'un critère : le temps nécessaire à l'amortissement des investissements. Sauf que la directive élude ce qu'ils recouvrent vraiment…
Alors que le gouvernement n'excluait pas de transposer la directive via une ordonnance, moyen commode pour aller vite en contournant le Parlement, le recours à un projet de loi resterait l'option la plus probable.
Les députés seront de toute façon mis au parfum au début de l'année prochaine, grâce aux travaux du député PS Gilles Savary, qui examine actuellement l'impact de la directive Concessions sur la loi Sapin et rendra son rapport le 28 janvier.