Commande publique - Transposition de la directive "Concession" : une consécration européenne

Lors du colloque organisé début avril par l'Apasp sur la toute récente actualité des marchés publics, les représentants de la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy ont apporté quelques éclaircissements quant au contenu des directives "Concession" et "marchés" et leur transposition (voir également, ci-contre, notre article sur la directive "marchés"). Tour d'horizon pour la directive "Concession".

Un calendrier prévisionnel commun

Pour la directive Concession, une concertation publique portant à la fois sur le projet d'ordonnance et sur les décrets devrait être lancée en même temps que celle sur les décrets d'application de l'ordonnance " marchés ". La publication est prévue pour le début de l'année 2016 et l'entrée en vigueur commune avec l'ordonnance " marchés " au 1er avril 2016.

Consécration européenne des concessions pour une sécurisation accrue

La DAJ a été confrontée à une double difficulté : tout d'abord celle de faire reconnaître à la Commission européenne la spécificité de l'acte concessif et notamment de la délégation de service public (DSP) par rapport aux marchés publics. La logique de base de la Commission était celle d'une pure transposition : ce qui valait pour les marchés publics serait applicable aux concessions. Il y a donc eu un véritable "travail d'acculturation" auprès de la Commission afin de lui démontrer les différents enjeux de ces contrats. Si la directive "Concession" a été rédigée sur le modèle de la directive "marchés", la spécificité nationale des DSP a été sauvegardée. L'autre difficulté concernait plus le débat en interne et tendait à faire admettre que le champ des concessions est plus large que celui des DSP.
Cette directive est essentielle et vient combler un vide juridique, la France était jusquelà le seul pays de l'Union européenne a s'être doté d'une législation sur les DSP et sur les concessions de travaux. Mais ce cadre juridique était incomplet car muet sur les concessions de services. Le texte européen vient donc étendre le champ d'application des concessions et en sécuriser la pratique.

Directive "Concession" et loi Sapin : un nouveau cadre juridique

Les concessions de travaux ou de services des entités et pouvoirs adjudicateurs d'un montant supérieur à 5.186.000 euros seront soumises à cette directive. Pour les concessions inferieures à ce seuil, la loi Sapin de 1993 demeure.
La directive reprend la jurisprudence européenne et la pratique française qui, pour distinguer les marchés publics des concessions, s'appuient sur le critère du transfert du risque d'exploitation.
Les services de transports, des communications et d'alimentation en eau potable sont des secteurs exclus du champ d'application de la directive.
En outre, un renforcement des garanties procédurales est assuré par la directive avec la publication d'un avis de publicité et de mise en concurrence au niveau national et au niveau européen. Des délais de réception des candidatures et des offres sont également fixés. La publication et la hiérarchisation des critères d'attribution, obligation déjà bien connue en France, est également consacrée. La publication de l'avis d'attribution au niveau européen et au niveau national devient aussi obligatoire.
Les conditions d'exécution des concessions font quant à elles l'objet d'un encadrement. La directive opère notamment une distinction en fonction de la durée du contrat. Seules les concessions induisant un investissement pourront excéder 5 ans. Cette condition a suscité des interrogations au sein de la DAJ, notamment celle de savoir si les contrats d'affermages, qui se caractérisent par l'absence d'investissement, pourraient avoir une durée supérieure à 5 ans. La Commission européenne a répondu en précisant que la notion d'investissement devait s'entendre plus largement qu'en droit interne et comprendre tous les coûts supportés par les opérateurs, de l'entretien à la formation du personnel. Cette notion d'investissement ne remet donc pas en cause la durée des contrats d'affermages.

Le chantier de transposition de la directive "Concession"

Toutes les questions sont actuellement en discussion, aucune décision n'a encore été prise pour le contenu du projet de transposition de cette directive, précisent les représentants de Bercy.
Une éventuelle rigidification du régime des concessions a été annoncée. En effet, afin de favoriser l'accès des PME à la commande publique, une proposition suggère d'étendre l'obligation d'allotissement qui concernerait non plus seulement les collectivités soumises au CMP mais désormais l'ensemble des acheteurs publics. Toutefois, rien n'a encore été arrêté.
Beaucoup de questions se sont posées et se posent encore sur le maintien d'un seuil à 90.000 euros mais rien n'est décidé. Il est possible que ce seuil disparaisse, que son champ d'application s'élargisse à tous les acheteurs publics ou encore qu'il reste applicable seulement pour ceux soumis au CMP. Cette question sera tranchée par un décret.

Quid du code de la commande publique ?

L'achèvement de ce travail de simplification et d'harmonisation passe également par l'élaboration d'un code unique de la commande publique, regroupant les règles relatives aux marchés publics, aux marchés de partenariat et aux concessions. La DAJ a précisé que ce chantier était différent de celui de la transposition des directives. Aucune échéance n'est programmée pour ce futur et nouveau code. Toutefois, il n'est pas prévu de "décodifier" certaines dispositions spéciales, relatives par exemple aux concessions de plages.