Gestion - Services "in house" : un cas pratique intéressant
Dans un arrêt récent, la CJCE a jugé légitime le fait qu'une commune italienne ait attribué sans mise en concurrence la gestion, la maintenance et le développement de ses services informatiques. Dans cette affaire, la commune de Mantoue détenait, avec deux autres collectivités, une société par actions. L'Italie, malgré les aspects atypiques de la convention en cause, est parvenue à démontrer que les deux critères de "gestion interne" exigés par la jurisprudence Teckal étaient remplis.
La première condition est relative au contrôle exercé par la collectivité sur la société. Celui-ci doit être analogue à celui exercé sur ses propres services. La Cour interprète le critère de manière large puisque la simple faculté d'exercer une influence déterminante tant sur les objectifs que sur les décisions importantes de la société suffit pour que cette condition soit remplie. La commune avait la faculté, en raison de son statut d'actionnaire majoritaire, de nommer les membres des organes de direction et d'orienter l'activité de la société. Par ailleurs, au terme de la convention, le conseil municipal pouvait fixer par délibération les frais de fonctionnement de la société et vérifier sa comptabilité. Enfin, la commune s'était réservé la possibilité de désigner un fonctionnaire communal pour contrôler et participer à l'action de la société.
A l'appui de son recours, la Commission européenne avançait que cette première condition ne pouvait être remplie car deux organismes de droit privé détenaient des participations dans le capital de la société. L'Italie a apporté la preuve qu'il s'agissait en fait d'"entreprises communales", le capital de la société étant entièrement public. La possibilité d'ouvrir le capital de la société à des associés privés était toutefois explicitement prévue dès la constitution de la société. Ceci ne remet pas en cause la qualification de "gestion interne", selon la Cour, car aucun associé privé n'avait effectivement participé à l'attribution directe du marché. En revanche, si un associé privé avait participé à l'attribution du marché, la relation n'aurait pas pu être qualifiée de "gestion interne" (jurisprudence Stadt Halle).
Le second critère était rempli dans la mesure où la société exerçait son activité essentiellement auprès des collectivités qui la détenaient. La Cour a tenu compte des activités réalisées par la société auprès de l'ensemble des collectivités et non pas uniquement auprès de la commune.
L'Apasp
Rappel de la jurisprudence "Stadt Halle"
Il semble intéressant de rapprocher cet arrêt de la jurisprudence "Stadt Halle" : la participation même minoritaire d'une entreprise privée dans le capital d'une société à laquelle participe le pouvoir adjudicateur exclut la qualification de relation "in house". La communication de la Commission sur les partenariats publics privés institutionnalisés (les sociétés d'économie mixte) se base sur cette jurisprudence. Les SEM ne bénéficient pas de l'exception "in house".
Références :CJCE Commission des Communautés européennes c/ République italienne, 17 juillet 2008, aff. C-371/05 ;CJCE, Teckal, 18 novembre 1999, aff. C-107/98 ; CJCE, Stadt Halle, 11 janvier 2005, aff. C-26/03. Communication interprétative de la Commission concernant l'application du droit communautaire des marchés publics et des concessions aux partenariats publics privés institutionnalisés, 5 février 2008.
