Commande publique - Sélection des offres : les sous-critères peuvent différer entre la solution de base et les variantes
Le ministère de la Défense avait lancé une consultation par appel d'offres pour l'attribution d'un marché de travaux. Avant le dépôt des offres, le maître d'oeuvre avait modifié le dossier de consultation des entreprises (DCE) en permettant aux candidats, dans le cadre autorisé des variantes, de prévoir la suppression d'une verrière. Cette évolution avait eu pour effet de transformer le mode de notation du critère global de la valeur technique.
Un recours pour excès de pouvoir et une demande indemnitaire ont alors été formés au titre d'une éviction irrégulière dans la passation du marché. Le tribunal administratif d'Orléans a fait droit à cette demande et octroyé une indemnité aux candidats évincés. L'arrêt du 1er juillet 2011 de la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté l'appel du ministre de la Défense. Les juges ont constaté que la "modification n'a pas été portée à la connaissance des candidats, tenus ainsi dans l'ignorance de la pondération relative à la variante sans verrière" et a ainsi violé les dispositions de l'article 53 du Code des marchés publics (CMP).
Dans son arrêt du 4 juillet 2012, le Conseil d'Etat confirme cette analyse. Il revient d'abord sur la définition traditionnelle des variantes, entendues comme "des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation". Pour rappel, dans les procédures formalisées, les variantes doivent être expressément autorisées par le pouvoir adjudicateur et les documents de la consultation doivent mentionner les exigences minimales pour valider les variantes (article 50 du CMP).
Or, dans cette affaire, la possibilité de présenter une variante tendant à la suppression d'une verrière, introduite en cours de procédure, était notoirement de nature à changer les règles et documents de consultation initiaux. Les candidats à l'appel public à la concurrence auraient donc dû être informés de cette modification, en application des principes de transparence et d'égalité lors de la passation des marchés publics.
Le Conseil d'Etat considère que "l'absence de communication aux candidats de la modification de cette pondération, opérée par le ministre dans le rapport d'analyse des offres et destinée à procéder à la comparaison entre les offres de base comportant des verrières et les variantes n'en comportant pas, avait été susceptible d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats".
Par cette décision, le Conseil d'Etat confirme que les sous-critères de la valeur technique peuvent être différents pour la solution de base et pour les variantes autorisées.
Faut-il en déduire que la prochaine étape pour le Conseil d'Etat serait d'accepter des critères différents dès lors que ceux-ci seraient préalablement annoncés ?
L'Apasp
Références : Conseil d'Etat, 4 juillet 2012, n°352714, Ministre de la Défense et des Anciens Combattants ; cour d'appel de Nantes, 1er juillet 2011, n°10NT00987, Ministre de la Défense.
