Commande publique - Rappels sur le droit de préférence

Deux députés ont récemment interrogé le gouvernement sur l’étendue du champ d’application du droit de préférence dans les marchés publics. A la question d’André Wojciechowski de savoir si, pour relancer l’économie nationale, certains contrats peuvent être attribués en priorité aux industries françaises, le ministère a répondu par la négative. Tout comme le fait de réserver des marchés à des entreprises régionales est discriminatoire, le protectionnisme national est sanctionné par le droit communautaire (CJCE 3 juin 1992 Commission c/ Italie). Daniel Terrasse a demandé pour sa part au ministère de l'Economie s'il envisageait d'élargir la liste des bénéficiaires du droit de préférence de l’article 53-IV du Code des marchés publics (CMP) aux sociétés de coopération d’intérêt collectif (Scic). Bercy vient également de répondre par la négative. Ces questions sont l’occasion de rappeler l’existence d’exceptions au principe d’égalité qui préside en matière de commande publique. Quatre dispositions permettent en effet aux collectivités, à titre exceptionnel et sous réserve de respecter plusieurs conditions strictement définies, d’appliquer un droit de préférence : c’est-à-dire de préférer attribuer – à égalité de prix ou à équivalence d’offres - certains marchés à certains candidats limitativement énumérés par le législateur.

Ce que dit le Code...
 

L’article 15 du CMP prévoit que certains marchés publics puissent être réservés aux établissements adaptés employant des travailleurs handicapés ne pouvant exercer une activité professionnelle dans des conditions normales. L’article 53-IV permet d’attribuer de préférence le marché à une société coopérative de production ouvrière ou agricole, artisanale ou artistique, dans la limite de 25% du montant total (50% s’il s’agit d’un marché de travaux à caractère artistique). L’article 159 permet aux collectivités agissant en tant qu’entités adjudicatrices – et uniquement dans le cadre de marchés de fournitures – de préférer les offres présentant des produits originaires d’un pays avec lequel la Communauté européenne a conclu un accord commercial. De même, l’article 26 de la Loi de modernisation de l’économie autorise à titre expérimental le pouvoir adjudicateur à accorder un traitement préférentiel aux PME dites innovantes : c’est-à-dire les Jeunes entreprises innovantes (JEI) de l’article 44 sexies-0 A du code des impôts et les sociétés de 2.000 salariés qui consacrent 15% au moins de leurs dépenses à la recherche. Seuls les marchés de haute technologie, de recherche et développement ainsi que les études technologiques dont le montant est inférieur aux seuils sont concernés. Deux conditions cumulatives s’imposent : le marché doit faire appel au "dernier état de l’art des technologies ou connaissances en science et ingénierie" et il doit intervenir dans l’un des 62 domaines fixés par l’arrêté du 16 mars 2009.
Quelle que soit la disposition mise en œuvre, deux points sont à retenir. D’une part, le pouvoir adjudicateur doit impérativement indiquer de façon expresse le lot concerné par le droit de préférence et ce, dès le début de la consultation. D’autre part, l’application du droit de préférence ne s’effectue qu’à égalité de prix ou à équivalence d’offres (voir encadré). 

Références : Assemblée nationale, question du député André Wojciechowski, n°84337 ; Assemblée nationale, question du député Daniel Terrasse, n°87340.
 

Qu'est ce qu'une offre équivalente?

Le droit de préférence ne s’applique qu’à égalité de prix ou entre offres équivalentes : selon l’article 4 du décret n°2009-193 du 18 février 2009 relatif aux modalités d’application de l’article 26 de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie :
"Des offres sont regardées comme équivalentes :
1/ S’il est procédé à leur pondération chiffrée, lorsque l’écart du nombre de points obtenus par rapport à l’offre la mieux classée n’excède pas 10%.
2/ S’il est procédé par hiérarchisation des critères, lorsque après application du ou des précédents critères, l’écart de prix entre les offres restantes n’excède pas 10%".